民法典视域下亲属身份权之重塑 身份权有哪些

民法典视域下亲属身份权之重塑

婚姻家庭法作为民事法律的重要组成部分，要求回归民法典的呼声未 曾停息，早在2001年修改《婚姻法》时，就已被学界、实务界为数不少的专家解 读为回归民法典前的过渡性立法，认为对1980年《婚姻法》进行修订只是“对社 会上反映强烈的主要问题先作修改和补充。关于婚姻法的系统化、完备化待制定 民法典时一并考虑，因为婚姻法是民法的组成部分。”[2]全国人大法工委在我国 现行《婚姻法》修改之时也明确指出：我国《婚姻法》中的“有些问题还需要进 一步研究，暂不作规定，可在制定民法典时进一步完善。”[3]一时间，婚姻法回 归民法典似乎已是确定之事。

婚姻法是调整婚姻家庭关系的基本准则，身份品性是婚姻法的灵魂。

在民法典视域下，如何保持婚姻法的灵魂与特色，是立法者不可回避的问题。笔 者认为婚姻法回归民法典后，可通过亲属身份权制度的构建来保持自身的身份品 性。

一、我国亲属身份权民事立法现状亲属身份权是自然人基于一定的亲 属关系而享有的身份权。亲属身份权的本质是以义务为中心而不是以权利为中心 [4]。正如恩格斯所说：“父母、子女、兄弟、姐妹等称谓，并不是简单的荣誉称 号，而是一种负有完全确定的、异常郑重的相互义务的称呼。”[5]亲属身份权虽 名为权利实是权利义务的复合体，而且对义务的关注更多，立法上亲属身份权也 多以义务加以表述，如《婚姻法》第16条规定“夫妻双方都有实行计划生育的义 务”，这是亲属身份权与传统民法中“权利”与“义务”的重要区别。

亲属关系在我国相关立法中主要表现为三类：夫妻之间的配偶关系;
父母与未成年子女之间的亲子关系;剥离配偶关系和亲子关系特定权利以外的， 一定亲属之间诸如父母与成年子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、兄 弟姐妹之间等的近亲属关系。因此，目前通说认为，亲属身份权主要存在于此三 类关系之中，即配偶权、亲权和亲属权三大类 参见：佟柔中国民法学 民法总则 [M]北京：中国人民公安大学出版社，1992：69;王利明民法总则研究[M]北京：
中国人民大学出版社，2003：209;张俊浩民法学原理[M]北京：中国政法大学出 版社，1991：162;杨立新人身权法论[M]北京：人民法院出版社，2002：848同时，需要指出的是，有些学者认为亲属身份权除包括配偶权、亲权和亲属权之外，还 应包括监护权。本文认为按照我国《民法通则》第16条、17条之规定，我国民法 之监护权应包括亲属身份权之监护和非亲属身份权之监护两种。亲属身份权之监 护存在于夫妻、父母子女、祖父母外祖父母和孙子女外孙子女等近亲属之间，其 已由亲权、配偶权、亲属权相关具体内容涵盖，因此，其实不再需要将监护权与 亲权、配偶权并列为一项独立的权利。非亲属身份权之监护则可以基于其独有的 身份关系，在非亲属身份权中与知识产权身份权等权利并列为一项独立权利。此 外，配偶权一词，目前虽然非法定，但似已约定俗成并被学界通用。。但对配偶 权、亲权和亲属权之下究竟应设置哪些具体权利类型，学界尚未形成定论，配偶 权、亲权和亲属权在我国的相关立法及司法解释中均有一定的体现。

(一)亲属身份权民事立法之体现 在我国现有的法律体系中，《宪法》明确规定男女平等、计划生育为 基本国策，婚姻自由为基本人权，从而为亲属身份权在基本法中作了原则性规定。

其他涉及亲属身份权的规定虽有多种不同性质的法律，既有行政法又有社会法， 但比较集中的还是民事立法，民事立法是规定亲属身份权最重要的法律渊源，主 要有：《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和 国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)及《中华人民共和国收养法》(以下简称《收养 法》)。其中，《民法通则》规定了民事活动代理权、宣告死亡申请权等5种亲属 身份权;《婚姻法》规定了婚姻住所、姓氏、人身自由权等10多种亲属身份权;《收 养法》则规定了生父母送养、夫妻共同收养等6种与亲属身份相关的权利。

西南政法大学学报叶英萍，李永：民法典视域下亲属身份权之重塑 (二)亲属身份权民事立法的特点 1立法形式多元 我国现有关于亲属身份权的民事立法，主要体现在《民法通则》、《婚 姻法》和《收养法》等法律中，虽然都要由全国人大或全国人大常委会制定，却 是不同的法律规范性文件，从形式来看呈多元化状态。为便于法律的适用，最高 人民法院还出台了关于适用《民法通则》、《婚姻法》和《收养法》等法律的司 法解释，对亲属身份权予以进一步明确、具体地规定，在婚姻法领域，在某种意 义上，最高人民法院的司法解释实际上已发挥了立法的作用。

2类型表达不一我国现有的民事立法对亲属身份权规定了配偶权、亲权以及亲属权三 大类，共31种具体类型，其中亲权有11种，即民事活动代理权、父母对未成年子 女的监护权、继子女生父母收养同意权、养子女的姓氏权、抚养权、保护权、教 育权、养父母对养子女的权利、继父母对继子女的权利、生父母送养权、父或母 对子女的探望权;亲属权有8种，即精神病人的监护权、宣告失踪申请权、宣告死 亡申请权、祖父母外祖父母优先抚养权、养父母近亲属对养子女的权利、赡养权、 父母子女间继承权、祖与孙之间的扶养或赡养权、兄姐与弟妹之间的扶养权;配 偶权有12种，即夫妻共同收养权、夫妻忠实权、婚姻住所决定权、夫妻地位平等 权、夫妻姓名权、计划生育权、夫妻的自由权、夫妻扶养权、同居权、补偿权、 帮助权、生育权。

在三大类亲属身份权中，配偶权规定的类型最多，达12种，亲属权的 类型最少，仅有8种;三大类亲属身份权规定在《婚姻法》及其相关司法解释中的 类型最多，达至20种 其中，《婚姻法》第23条规定了保护权和教育权两种亲属 身份权的具体类型。，规定在《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中 华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中的类型最少，仅有5种。

二、我国现行亲属身份权民事立法之缺憾(一)亲属身份权的伦理性特 质有待强化 亲属身份权的核心在于调整和保护亲属关系。亲属关系，既是法律关 系，又是伦理关系[6]。关于亲属关系之伦理性，马克思在其《论离婚法草案》 中就深刻地指出：“尊重婚姻，承认它的深刻的合乎伦理的本质”[7]，由于“夫妻、 亲子等相互之间的关系，伦理色彩特别浓厚，亲属法之规定，须以合于伦理的规 范为适宜，而且有其必要”[8]。正是由于亲属关系的浓重伦理色彩，作为调整和 保护亲属关系核心权利的亲属身份权也具有鲜明的伦理性特征。梅因在《古代法》 中所言之所有进步社会的运动都是“从身份到契约”的运动[9]，揭示了个体的法律 人格和社会地位从古代到近现代发生的革命性转变，但梅因的断言并不意味着亲 属身份的消亡[10]53。无论时代如何变迁，经济如何发展，亲属关系本质上的伦 理性都不会改变，现代社会仍然遵从辈分伦理、夫妻伦理，仍然讲究长幼有序、 尊卑有别、名分有定[10]57。

我国现行《婚姻法》将亲属关系中具有鲜明传统伦理色彩的内容纳入 其调整范围，道德法律化特色明显，诸如夫妻之间的忠实、父母对未成年子女的 保护等，这在一定程度上符合中国的传统实际以及《婚姻法》调整身份关系的客观需要，但同时亲属身份权的伦理性立法规定仍存在一定的不足：
一是亲属身份权的伦理性立法规定需进一步完善。现行民事立法对亲 属身份权的伦理性虽有立法规定但仍不够全面，有不少条款仅具有伦理上的倡导 作用和宣教意义，实践操作性不强。例如，现行《婚姻法》在其总则中规定了夫 妻忠实义务，但遗憾的是在其分则中对夫妻忠实义务的具体内容没有进行细化， 该权利遭受侵害时亦没有明确的救济规定。我国其他法律如《中华人民共和国侵 权责任法》也没有对该权利提供相关救济途径，以致现实中夫妻忠实义务的实施 效果难以令人满意。

二是亲属身份权的伦理性立法规定需进一步补充。我国现行立法对亲 属身份权的许多伦理性领域还未涉及，如在轰动全国的“谢晋遗孀徐大雯诉宋祖 德、刘信达名誉侵权案”[11]中，徐女士诉宋某等人对已故的谢晋侮辱诽谤，对谢 晋之亲属名誉与精神造成了恶劣的影响和极大的损害，因此要求赔偿。由于我国 立法没有规定亲属名誉权，谢晋之亲属在此案中如要获得法律救济，则不能直接 以自己的名义提起诉讼，仅能以谢晋的名义起诉并要求赔偿，其实谢晋已故，其 民事主体资格在法律上早已不复存在，让一死者享有民事主体权利，在法理上很 难自圆其说。此外，诸如夫妻之间名誉权、近亲属之间的祭祀权等问题，这些亲 属间伦理性问题在现实生活中由道德伦理进行调控已达不到应有之效果，尚需法 律将这些伦理性问题上升至法律层面加以保护，以保证亲属身份权伦理性之应有 特质。

(二)亲属身份权的设计体系有待完善 一般来说，人身权包括人格权和身份权[12]，身份权又可分为亲属身 份权和非亲属身份权，后者主要包括荣誉权、监护权 此处监护权指的是非亲属 身份权之监护。和知识产权中的人身权，但是在我国立法实践中，存在严重的重 “人格”轻“身份”现象。

1亲属身份权立法关照不足 《民法通则》第98条至105条共8个条款规定了人身权，其中第98条规 定了生命健康权，第99条规定了姓名权、名称权，第100条规定了肖像权，第101 条规定了名誉权，第102条规定了荣誉权，第103条规定了婚姻自主权，第104条 规定了婚姻、家庭、老人、母亲、儿童和残疾人合法权益的保护，第105条规定 了民事权利男女平等，由上可见，《民法通则》在人身权一节的规定仅涉及人格权。正如有学者所指出的那样，我国《民法通则》人身权制度中只规定了人格权， 而没有规定身份权[13]。对亲属身份权的规定，《民法通则》在人身权一节之外 仅规定了宣告失踪、宣告死亡等亲属身份权，但对于亲属身份权最主要的权利诸 如配偶权、亲权等基础性制度均没有规定。现行《婚姻法》中亦有许多立法遗憾， 随着司法实践中大量出现的诸如非法披露、利用死者隐私和侵害死者姓名、肖像、 名誉、荣誉以及非法利用、损害遗体或遗骨、生育权纠纷等情形应如何处理，则 不得不依靠最高人民法院出台相关司法解释 详见2001年3月10日起实施的《最高 人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《最高人民法 院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》。对其进行弥补， 进一步表明我国在身份权领域的立法滞后与不足。

2亲属身份权立法体系比较分散 《民法通则》在当前中国的民事活动中，既具有民法典总则的功能， 又具有民法典分则的作用，从《婚姻法》来看，在民法典视域下承担着《婚姻法》 总则的作用。从亲属身份权来看，《民法通则》规定了5种类型的亲属身份权， 但这5种亲属身份权未能科学地与《婚姻法》、《收养法》规定的亲属身份权相 呼应，也没有与《婚姻法》、《收养法》规定的亲属身份权相衔接，从而造成《民 法通则》既未能很好地发挥总则的原则作用，又没有从分则角度与《婚姻法》、 《收养法》衔接统一，进而导致亲属身份权立法体系分散，不够严谨，亲属身份 权多元化的立法渊源弱化了亲属身份权的立法系统性，科学立法、法制统一原则 在亲属身份权方面未能有效体现。立法的不统一，给亲属身份权的法律救济造成 了一定的困惑。

三、民法典亲属身份权立法之重塑 如果确定亲属法回归民法典，那么正在制定的民法典在对亲属身份权 进行立法设计时，一方面要强化亲属身份权的伦理性本质，充分挖掘我国传统文 化中的美德、善良风俗，将之与亲属身份权相结合，增强我国亲属法的身份伦理 性;另一方面要借鉴国外亲属身份权先进立法经验，结合我国婚姻家庭领域的实 际情况和现行亲属立法情况，明确亲属身份权的类型与内容。

(一)亲权 1亲权之界定亲权制度是大陆法系国家调整父母与未成年子女关系的一项重要制 度。关于何为亲权，主要有以下几种观点：亲权是父母保护教养未成年子女之权 利义务[14];亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利 和义务[15]227;亲权是基于父母子女的身份关系而产生的专属的、保护未成年子 女利益的权利和义务[16]。亲权是指父母对未成年子女之身体上和财产上的养育 管教和保护管理的权利义务制度[17]262。亲权是父母对于未成年子女的身心抚 养教育、监护和财产管理的权利[18]161。

以上对亲权的不同界定，其内涵基本一致，亲权的行使主体均为父母， 亲权中的权利相对人均为未成年人，亲权既是权利同时又是义务，父母对未成年 子女行使亲权包括人身和财产两个方面。但是学者们关于亲权的界定，在两个方 面有不同观点：一是父母对未成年子女之亲权的行使范围仅为管教还是及于管教 和保护两个方面二是亲权中父母、子女应如何理解本文认为：第一，亲权设置目 的之一是要父母为未成年子女提供一个健康和安全的成长环境，为实现此目的， 父母一方面要对未成年子女行使保护权利，避免未成年子女在身体上或精神上遭 受外界侵害，使之能安全成长;另一方面，父母亦要为未成年子女在安全成长的 环境基础之上，育化其礼仪、惩戒其顽劣、管理其财产，因此，父母对未成年子 女行使亲权的范围，至少应包括管教和保护两个层面。第二，在我国，父母子女 关系主要有婚生父母子女、未经认领的非婚生子女、养父母与养子女、形成抚养 教育关系的继父母子女，这些父母子女关系如要构成亲权调整的亲子关系，则必 须以具有父母、子女身份为前提，因此，对于没有形成抚养教育关系的继父母子 女关系，由于本质上并无父母子女之法律身份，在现行法律中，亦无亲权意义上 的权利义务。故而，亲权父母子女之界定须以有法律上的父母子女之身份为必要。

综上，所谓亲权是指基于父母子女的法律身份关系而产生的、父母对 未成年子女人身和财产予以管教和保护的权利义务。

2亲权的内容 关于亲权的内容，学界观点不一，尚无定论，有以下几种代表性观点：
一种观点认为，亲权的内容包括居(住)所指定权;子女交还请求权;惩戒权;职业许 可权;法定代理权和同意权;亲权人对未成年子女财产上的权利，即对未成年子女 的财产依法享有管理、使用、收益和必要的处分权[15]231-235。第二种观点认为， 亲权的内容应分为两大类：一是身上照护权，包括居所指定权;有限惩戒权;子女 交还请求权;身份行为及身份事项的同意权与代理权;抚养义务;赔偿义务。二是财 产照护权，包括财产管理权;财产行为法定代理权;使用及收益权;处分权[17]814。最后一种观点认为，亲权的内容包括身心上的养育教化权;奖惩权;财产管理权;
姓名设定权;住所指定权;法律行为补正权;法定代理权;失踪和死亡宣告申请权 [18]161。

以上关于亲权内容的不同观点分歧较大，我们认为：第一，亲权的内 容一定要符合亲权制度保护未成年子女利益的精神。第二，由于亲权属于传统法 律中权利和义务之外的一种权利义务的集合体，因此，为统一规范亲权的内容和 用语并且科学设置亲权制度体系，亲权的内容应统一用“权利”进行表述。同理， 下文中亲属权、配偶权的内容亦应用“权利”表述之。第三，我国现行相关法律规 定了11种亲权，这些规定因实施多年已被人民群众接受和认可，这些权利均应属 于亲权的范畴，但亲权的这些具体内容在回归民法典之后，应进一步科学归类和 规范表达。第四，对亲权内容中需要加以说明的是，关于赔偿义务，由于亲权是 父母与未成年子女之间的法律关系，而赔偿义务是父母对遭受未成年子女侵害之 第三人的赔偿义务，二者分属不同法律关系，因此赔偿义务不应是亲权的内容。

此次，由于子女交还请求权是父母行使亲权的必要前提，考察我国传统以及国外 立法经验(如《德国民法典》第1632条)，建议将其纳入亲权范围。

综上所述，亲权主要包括以下内容：亲权人身权和亲权财产权。亲权 人身权包括：抚养权、居所指定权、惩戒权、子女交还请求权、子女身份行为同 意权、人身代理权、保护权、教育权、探望权、失踪和死亡宣告申请权。亲权财 产权包括：财产管理权、财产收益权、财产上代理权、必要的处分权。

(二)配偶权 1配偶权之界定 关于配偶权的界定，学界主要有以下几类代表性观点：配偶权是夫对 妻及妻对夫的身份权[18]162;配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的 权利[19];配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的 身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务;配偶权是男 女结婚后基于配偶身份而享有的人身权利[20];配偶权是配偶一方享有的配偶之 间的共同生活应受配偶另一方及第三者尊重的权利等观点[21]。

本文认为：第一，虽然学界将配偶权归为民事权利，有人将其归为人 身权利，还有人将其归入身份权之中，但不论如何变换权利表述之用语，配偶权 均是基于夫妻身份而产生的权利，因为该身份而产生的民事权利或人身权利理应归入身份权之范畴。第二，配偶权既非单纯的相对权，又非纯粹的绝对权，而是 一种相对权和绝对权兼具的复合权利。配偶权一般会涉及三方当事人，即配偶双 方及配偶外的第三人。在配偶之间，配偶一方有权要求另一方积极行为以实现自 己的权利，如要求对方忠实，此时的配偶权属于相对权的范畴;在配偶一方或双 方与第三人之间，配偶有权要求配偶以外的第三人不得侵犯自己的合法权益，此 时配偶权就有了绝对权的属性，故而配偶权是种绝对权与相对权结合的复合权 [22]。因此，配偶权是夫妻基于配偶身份而具有的互为配偶并排斥他人侵害的身 份权。

2配偶权的内容 关于配偶权的内容，主要有以下几种观点：配偶权的内容包括同居权、 贞操请求权、感情联络权、生活扶助权、离婚权、抚养权、财产管理权、日常家 事代理权、监护权、收养子女权、住所商定权、行为能力欠缺宣告权、失踪宣告 权、死亡宣告权、继承权[23];配偶权的内容有住所指定权、同居义务、贞操义务、 日常家事代理权、相互扶养扶助权[24];配偶权内容有夫妻姓名权、住所决定权、 同居义务、忠实义务、职业学习和社会活动自由权、日常事务代理权、相互扶养 扶助权、计划生育义务[25]。

本文认为，我国现行立法规定配偶权有夫妻共同收养权、夫妻忠实权、 婚姻住所决定权、夫妻地位平等权、夫妻姓名权、计划生育权、夫妻的自由权、 夫妻扶养权、同居权、补偿权、帮助权、生育权共12种，现行配偶权立法已基本 包括配偶权应有的内容，但对于其中一些内容，尚需进一步立法优化，如关于生 育权的立法规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题 的解释(三)》仅涉及关于生育权纠纷处理之规定，没有明确生育权的具体内容。

此外，配偶权中关于夫妻家事代理权、身份行为的决定权(如生父母送养权等)等 内容，立法规定过于简单，需要在我国未来民法典中进一步修正，以提升其可操 作性。

(三)亲属权 1亲属权之界定 学界对亲属权之研究较少，一种观点认为：亲属权为父母与成年子女、 祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女以及兄弟姐妹之间的身份权[26]。另一种 代表性观点认为：亲属权的性质是身份权，是除去配偶关系和亲子关系以外的其他近亲属之间的身份权，也就是除了配偶和父母与未成年子女之外的其他近亲属 之间的权利义务关系[27]。我们认为，必须将配偶权、亲权与亲属权共同置于亲 属身份权之下，厘清亲属权与配偶权、亲权之间在亲属身份权中的内在逻辑关系， 才能科学界定亲属权。配偶权是夫妻基于配偶身份而具有的互为配偶的排他性身 份权，亲权是基于父母子女的法律身份关系而产生的、父母对未成年子女人身和 财产管教和保护的权利义务。前者是关于夫妻关系的调整，后者调整亲子关系， 而这两者关系之外的其他权利和其他亲属关系应如何调整诸如配偶的死亡宣告 权、成年子女对父母的赡养权以及祖父母外祖父母与孙子女外孙子女之间、兄弟 姐妹之间等诸多关系，如要受法律保护就需亲属权予以调整，毕竟亲属身份权仅 包括配偶权、亲权和亲属权三种，除却配偶权、亲权调整之外的其他权利和其他 亲属关系，应由亲属权予以兜底性规制。因此，亲属权是调整配偶关系和亲子关 系之外亲属关系的身份权。

2亲属权的内容 关于亲属权的内容，学界甚少有专门性研究，现有的代表性观点认为， 亲属权主要包括尊敬权、帮助体谅权、扶养权、祭奠权[27]。我们认为：第一， 我国现行法律明确规定了亲属权中的监护权和扶养权，因此，亲属权应包括扶养 权 此处抚养权是指的广义的扶养权，即成年子女对父母的赡养、祖父母外祖父 母对孙子女外孙子女的抚养以及兄弟姐妹之间的扶养。和监护权。第二，在中国 传统伦理和文化当中，居于核心地位的“孝文化”是从尊祖祭祖的宗教情怀中发展 而来的[28]，祭祀作为中国传统“孝”文化之载体，深深影响着社会大众，在司法 实践中还出现了因祭奠而发生的纠纷案件[29]，因此，为照顾传统伦理，应将亲 属间的祭祀权规定在亲属权之内。第三，亲属权还应包括亲属名誉权，前文引述 的“谢晋遗孀徐大雯诉宋祖德、刘信达名誉侵权案”等案件的频频出现，已在迫切 期待亲属名誉权方面的立法规制。第四，关于亲情保持权，世界各国立法通例以 及我国最高人民法院关于精神损害赔偿的有关司法解释，从侧面肯定了亲属间的 亲权保持权[30]，在未来民法典中，有必要将亲情保持权进一步明确和细化。因 此，亲属权的内容应包括：失踪或死亡宣告权、监护权、扶养权、祭祀权、亲属 名誉权和亲情保持权。