[民法典肩负保障人权的历史重任]

民法典肩负保障人权的历史重任

在过去的很长一段时间里，我们常常将人权保护局限在公法视野进行 理解，认为人权保护主要是公法的任务。但需要指出的是，限于公法的人权观念 其实是一种狭隘的人权观，是对宪法与民法关系的错误理解，并不符合当代法治 发展的趋势。事实上，民法也担负着落实宪法、保障人权的重要使命。中共十八 届四中全会提出，坚持依法治国首先要坚持依宪治国。而宪法在本质上是一部人 权保障之法，其核心就是规范权力运行、保障基本人权。在此意义上讲，编纂民 法典绝不仅仅是对现行民事法律规范进行整合的一项技术任务，更肩负了落实宪 法要求，保护和实现人权的历史重任。

从中国现行民事司法实践来看，由于尚未建立宪法司法化的专门机制， 因此，当前的民商事司法活动主要是通过个案中的合宪性解释和民法上的一般条 款来达到贯彻宪法精神、保护人权的目的。

“合宪性解释”与“合宪性裁判” 凡是法律皆需解释。其实，不仅法律的适用需要解释，作为私人自治 工具的民事法律行为也需要解释。但是，对法律和民事法律行为的解释方法却不 一而足：既有文义解释方法，也有体系解释方法，还有历史和比较法的解释方法。

各种解释方法的运用，既有可能会殊途同归，但也极有可能南辕北辙，出现不同 的解释结论。此时，法官就需优先采用合宪性解释，以统一司法结论。之所以要 求在多数可能的解释中应优先采纳“合宪性解释”，不仅是源于宪法作为根本法的 属性，也是基于保障和实现人权的需要。中国《宪法》第5条第4款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党 和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”宪法序言也指出：
“全 国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织， 都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职 责。”可见，作为国家司法机关的法院本身就负有“遵守宪法”和“以宪法为根本的 活动准则”、“维护宪法尊严、保证宪法实施”，切实保障人权的职责。因此，各 级法院的法官在民商事司法裁判中理应负有自觉进行合宪性解释的义务和责任。

由于中国学术界对民法与宪法的关系一直存在争议，由此导致法官在个案审判中 对宪法的适用极为谨慎，甚至出现了对宪法适用的畏惧心理。从全面贯彻宪法精 神、落实人权保护的角度而言，我们有必要在《民法总则》中明晰法官裁判时应 当负有进行合宪性解释的义务，从而为法院在个案中进行合宪性解释扫清理论障 碍。

作为合宪性解释的前提是在个案中就某一法律规定或某一法律事实 出现了理解上的分歧，相反，若无分歧，自然就无需解释。所以，在很多时候， 民商事审判不仅需要采纳合宪性解释，而且往往还需要依赖民商法上的一般条款 来在民法与宪法，尤其是民法与人权保障中架设管道。所谓一般条款是指未规定 具体的适用条件和固定的法律效果，而将其交由法官根据具体情况予以确定的规 范。众所周知，为避免成文法的局限性，法律总是会设置一般条款。比如，中国 《合同法》、《反不正当竞争法》都对平等、自愿、公平、诚实信用、社会公共 利益等基本原则作了一般性规定。《公司法》第5条还要求公司从事经营活动必 须遵守社会公德、商业道德，承担社会责任。

法律的渊源除了具体规则以外，还有原则性的一般条款。因此，一般 条款可以在个案中进行适用。比如，德国法院就曾依据德国《反不正当竞争法》 第 1条(关于善良风俗的一般条款)作出了许多判决，从而在德国《反不正当竞争 法》的具体规定之外又确立了不少规制不正当竞争行为的案件类型。当然，一般 条款属于“隐性法律”，是“未阐明的规则”，通常具有“宽泛”、“抽象”和“弹性”等 特征，因而法官在具体适用中须负担阐释、论证的义务。但在价值多元的社会中， 如何确保法官在适用一般条款时所进行的价值补充具有一种被普遍接受的正当 性和说服力，则是非常棘手的问题。而宪法，尤其是宪法上的人权保护规范，可 以为一般条款的具体化提供指引。因为宪法是全体人民共同意志的凝结，是一个 社会的最大共识。宪法尤其是宪法中的人权规范体现了一个国家最为核心的价值 观念。其实，法官诉诸如诚实信用、公序良俗等一般条款来进行裁判时，往往也 是诉诸宪法上的价值判断来对民法上的一般条款进行价值补充。因此，当民事主体的行为违背宪法精神，严重损害人权时，法院应当 通过社会公共利益、社会公德等一般条款，引入宪法精神及其价值来进行审查， 并最终确认那些损害人权的行为无效。比如，当合同违背了宪法中所确立的男女 平等、人格尊严等价值准则，法官就可以借助于社会公共利益的一般条款来否定 该行为的效力。当然，法官在通过一般条款对民事法律行为进行审查时，也应当 对私人自治给予应有的尊重，注意比例原则的运用，防止无效裁判的扩大化。民 事社会生活所涉及的法律关系并不是非此即彼的选择，而是能够在一定程度上实 现共赢、互惠。所以，在立法论层面，中国的《民法总则》有必要在肯定诚实信 用、公序良俗等一般条款的前提下，专门引入比例原则，从而为民事裁判的弹性 化处理提供操作工具。

可以看出，在进行合宪性解释，或者通过民法上的一般条款将宪法价 值导入民法时，其实施主体是法院的法官，其所指向的也是具体的个案，因此， 上述方法都是以保障人权为目的的“合宪性裁判”。既然是裁判，那么基于司法权 本身所固有的被动属性，“合宪性裁判”对人权保障和实现虽然具有重要意义，但 其价值却是被动的。而且，基于个案的“合宪性裁判”所得出的结论是个别化的， 并无法为市民生活构建出一套关于保障人权的普世性规范。因此，为积极、主动 地保障人权，全面落实宪法精神，还需要进一步加强民事立法，将宪法精神，尤 其是宪法对人权保障的要求具体落实到民事基本法中。

民法与人权保护 事实上，虽然民法主要调整的是民事主体之间的法律关系，但从当代 人权发展的实际来看，人权所受到的影响不仅源自于国家公权力机构。民事主体 尤其是具有垄断地位和特殊权利的民事主体，也对人权构成了现实的影响。而且， 法律地位的平等性并不能取代现实中个体的差异。因此，人权遭到民事主体的侵 害的事例已经发生。正是由于认识到民事主体对人权的可能威胁，近年来，西方 开始热议民法与人权保护的问题，出现了关于人权保护的诉讼。由于人权概念的 出现要晚于民法典的出台，人权规范并不能在传统的民法典中获得具体的规范调 整，因此，只能依赖法官就个案进行具体裁判。但是，如前所述，完全从个案出 发的“合宪性裁判”在整体上并不利于人权的充分保障。尤其是在中国，基于个案 的“合宪性裁判”极有可能出现同案不同判，甚至司法恣意的问题，所以，有必要 通过民法典的方式落实宪法要求，进一步强化人权保障意识。

具体而言，首先，建议应在《民法总则》第一条有关立法目的的规范中增加“维护人格尊严、促进人的全面发展”的表述，以明确民法在保护和发展人 权方面的重要使命和特殊价值。中国正在进行的民法典编纂工作与欧陆传统民法 典的制定完全分处于不同的历史时期。处于21世纪的中国民法典不仅要在具体制 度上较前人有所发展，而且更应注入更多的现代性价值观念。不难发现，二战后， 尊重与保护人权不仅成为国际社会的共识，而且也成为了法治文明的核心标志， 因此，民法典的编纂理应旗帜鲜明地把人权保障作为其核心目标。

其次，应逐条检讨民事权利的实现障碍，并设置相应的应对规范，从 而为维护人格尊严、促进人的全面发展提供有效的制度保障。比如，《民法总则 (草案)》第30条规定：“无本法第二十六条、第二十七条规定的具有监护资格的人 的，监护人由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任。” 但在现实生活中，居民委员会、村民委员会并无人力和财力履行好监护职责。事 实上，按照《村民委员会组织法》和《城市居民委员会组织法》的规定，村(居) 民委员会是村(居)民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，并 不担负监护未成年人或精神病人的职责。而且，村(居)民委员会也只是由主任、 副主任和委员共三至九人组成，在资金和人员上都不固定，亦无力担负未成年人 或精神病人的日常监护职责。所以，要真正实现对无民事行为能力人和欠缺民事 行为能力人的监护，就有必要在《民法总则》中专门明确国家对公职监护的支持 义务，从而使得公职监护在人、财、物上获得有效保障。再如，《民法总则(草 案)》第132条将影响民事法律行为效力的法律缩限在“法律、行政法规的效力性 强制性规定”的范围，并在第136条肯定了部分无效的规则，但却没有就如何处理 公法与私法的关系作出一般性规定，也没有采纳无效行为的补正、转换等规则， 对于私人自我管理的尊重和实现仍有不足，应予补充。

最后，“维护人格尊严、促进人的全面发展”目标的实现不仅是列举权 利即可了事。权利问题的核心是权利边界的划定，因此，有必要专门就权利冲突 问题进行规范。目前的《民法总则(草案) 》第五章专门列举了各种类型的民事 权利，但却没有对权利冲突问题进行具体规范。从目前确定的民法典编纂“两步 走”的规划来看，财产权利的冲突问题可以通过修改和完善《物权法》、《合同 法》、《继承法》来获得解决，但人格权的冲突问题却因为缺乏民事单行法的调 整而极有可能出现疏漏，所以，制定专门的《人格权法》很有必要。单独的《人 格权法》不仅能够克服从个案出发的“合宪性裁判”的弊端，而且还可以最大限度 地丰富和发展权利的内涵，并彰显中国民事立法的独特个性。1986 年的《民法 通则》在“民事权利”一章中单设“人身权利”一节的做法，不仅为其赢得了“中国 权利宣言”的美誉，而且也为中国正在进行的《民法典》的体系设计提供了一个崭新思路。《民法通则》所确立的体系不仅是其他国家的民法典难以比拟的立法 成果，而且也是被实践证明了的先进的立法经验，已经对中国民事司法实践与民 法理论都产生了积极和深远的影响。因此，在民法典的编纂中，将《人格权法》 独立成编，既是对中国民事立法、司法传统的一种坚守，也可为民法典注入更多 的人权保障理念，有利于提升中国民法的现代化水平。

作者：黄忠 来源：中国经济报告 2016年8期