民法意思自治原则 民法中意思自治原则发展历史之考察

民法中意思自治原则发展历史之考察

一、罗马法之前的朦胧时期 通说认为意思自治原则起源于罗马法，但实际上在罗马法之前就已经 有了意思自治的影子。古希腊城邦制度孕育了意思自治或者说契约自由的种子， 古希腊时期颁布的《格尔蒂法典》规定婚姻问题由当事人自由处理，即可以看到 意思自治的影子。

二、罗马法中的萌芽时期 古罗马发达的简单商品经济孕育了发达的私法文化，不过后期国家对 私人事务的干预逐渐加强，五大法学家之一的乌尔比安在这种社会经济条件下首 创了公法、私法之分。

对公私法的划分是罗马法的主要创造，体现了罗马成熟 的法治理念和法治传统。罗马法承认一切私法主体的自由意志，即不受他人摆布 而自愿地进行经济活动，这是意思自治的萌芽。罗马法的生命力根本在于“私法 自治”或“意思自治”。

罗马时代的法律规范也有意思自治的体现。公元前5世纪中期制定的 《十二铜表法》曾规定：一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律。公元212年 皇帝卡拉卡拉( Caracalla，211-217在位)颁布了著名的《安东尼尼安宪令》 ( Constitutio Antoninana)将罗马公民权授予帝国全体自由民(包括外邦人)以后，私 权平等的观念得以孕育产生。

这两个规范体现了罗马法以平等和私法自治为其 终极关怀。

罗马法的契约制度中存在过四种形式的契约：即口头契约、文书契约、 实践性契约和诺成性契约。

其中诺成契约的成立无需任何形式，查士丁尼在《法 学阶梯》中认为契约的成立和效力取决于当事人意志。诺成契约是私法自治观念 的实践基础和契约自由原则的历史渊源。

从某种意义上来说，“一部罗马法史， 就是一部意思自治思想由不成熟到比较成熟的生长史”。尽管如此，罗马法中并没有独立的“意思自治”的概念，也没有相关的 法律规范，意思自治只是作为罗马法的一种法律精神而存在，确切的说是“当事 人意思自治精神”。

三、法国民法典中的正式确立时期 罗马法中的法律规范和学者观点虽然能体现意思自治的精神和内涵，但并 没有和现代法治一样将该原则确立为民法中的一项基本原则。在19世纪声势浩大 的成文法运动中，第一部反映和体现意思自治原则的法典是1804年以《法学阶梯》 为蓝本制定的《法国民法典》。《法国民法典》首开合同自由的先河，不仅鲜明 地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系 统的和规范的阐发。虽然该法典并没有单独设立“合同自由”条款， 但人们仍然 能够从具体的合同制度中诠释出合同自由这一合同法的基本原则。

该法第1101条、第1134、 第1156条的条文分析可知，在有关契约的问题 上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是契约的解除， 都主张以当事人的合意为准，这与罗马法的精神是一脉相承的。

《法国民法典》 将契约自由思想推到了至高无上的境地并做了最大限度的发挥，但其不足之处在 于其对意思自治的规定仅限于契约领域，并未形成完整的框架和体系。

四、德国民法典中的完善时期 19世纪中后期，资本主义由自由资本主义阶段向垄断资本主义阶段过 渡。与此相对应，1896年以《学说汇纂》为蓝本制定《德国民法典》对意思自治 的规定与《法国民法典》相比也有很多进步之处。进步之处首先表现在《德国民 法典》的适用范围不仅限于契约(债法)领域，而是适用于整个法律行为领域。《德 国民法典》对意思自治的规定囊括各种法律关系领域，已形成完整的框架和体系。

进步之处其次表现在与法国民法典相比，德国民法典对意思自治有了 更多合理的限制性因素，但意思自治原则的基本精神并没有变化。由于资本主义 发展到垄断阶段，企业的经营自由更多的被关注，意思自治由强调个人意志转化 为强调社会义务。法典对契约中当事人的意思表示一致采取表示主义，即以外部 表现出来的意思表示为准，即便与原来的内心意思表示有出入，除法律另有规定 外，契约不得变更。

以《德国民法典》的颁布为标志，萌芽于古罗马时代的意思自治原则在绵延了近2000年后最终得以形成。之后的1898年颁行的《日本法例》第7条， 1911年《瑞士债务法》第19条 都规定了意思自治原则。

五、20世纪以来的进一步发展并逐渐受到合理限制的时期 19世纪中期后，个人权利至上的理念(即绝对意思自治)在实践中被极 端化、绝对化。这种理念与垄断资本主义经济的发展趋势产生冲突。20世纪以来 世界范围内国家干预加强，契约自由让位于社会福利，个人利益让位于社会利益。

随着契约自由的衰落，格兰特·吉尔莫甚至认为“契约和上帝一样，已经死了”。

最 初的意思自治理念由于对自由过度的张扬，没有完全建立在理性基础之上。由此 可知，近代民法到现代民法的发展趋势为，民法的根本价值侧重点由自由价值到 秩序价值转移、由个人本位到社会本位的变化、从“抽象人”到“具体人”的转换、 从形式正义到实质正义的转变。

不过私法自治仍是核心地位，限制只是次要条 款。

20世纪以来合同自由在衰落，规范性立法在增加。

我们将拥有一个更富 有、平等、公平的社会，我们拥有的合同自由和个人自由将变少。

合同不再被 认为是当事人自愿承担的义务，而是法院为了保护其他人的合理期待而强加的义 务， 是法律规定的结果而不是自由选择的结果。

法律权利的基础以前发展趋势 为“身份到契约”，现在又有恢复“契约到身份”的趋势， 表现为合同自由受到越 来越多社会因素的限制， 合同的相关法律被分割为劳动法、保险法、消费者法 律等，并且这些法律对合同自由施加了更多重要的限制。

不过对自由施以合理的限制是对正义的匡扶和回归，有利于保障自由的进 一步发展。20世纪以来对意思自治加以限制与下列因素也有很大关系。

其一为 弱势方利益的保护。法律中的平等是理想化的平等，而实际生活中不平等问题处 处存在。经济交往中强势方与弱势方缔约的情形下无法真正实现意思自治，为了 保护无法拥有平等缔约权的弱势方利益，有必要对强势一方的缔约权予以限制。

其二为维护社会公共利益，即国家对意思自治原则予以限制和约束是 为了平衡个体之间的利益，更为地维护社会公共利益， 这是契约社会观念的体 现。

其三为自由的相对性，即意思自治本身不是绝对的而是相对的。如孟 德斯鸠所说“自由是做法律所许可的一切事情的权利。” 自由是相对的，不能为 所欲为。其四为国家权力的冲击。国家权力的出现是对市民社会和意思自治原 则的冲击，但国家权力的存在亦能保障自由，当然国家权力对自由的干预要以法 律明文规定为限。各国对意思自治的限制表现在强制性规则、公序良俗原则、诚 实信用原则、弱者保护原则、合同形式及缔约时间的限制等方面。

意思自治在民法中的发展渐趋式微，或者说意思自治受限制的深层次原因， 可以说是由于进入20世纪以来，随着资本主义经济的进一步发展、法哲学理念的 重大转变、社会整体价值体系的制度性重构以及国际民商事交往的日趋增多的必 然结果，是由历史和现实的、观念和制度的、事实和价值层面的原因共同造成的， 有着深刻的背景原因。

意思自治起源于罗马法，在实体私法中先得以运用和迅速发展，而其在发 展的初期崇尚绝对的个人主义，导致意思自治绝对化并产生很多社会问题，由此 引发对其越来越多合理的限制，这种限制有理由意思自治朝更为合理、有序的方 向发展。

民法的三大理念为私权神圣、身份平等和私法自治。意思自治作为前 两个理念的共同作用对象， 是市民法的最高理念，是民法得以延续其精神的集 中表现，是构造民法体系的灵魂，是私法之所以成为私法的主要原因。如果从整 个民法体系中抽掉意思自治理念，那么整个民法体系也将坍塌、失去存在的意义。

探究民法中意思自治的发展渊源及演变过程对民法规范及民法理念的实行和深 入都有重要意义。

作者：王红燕 来源：法制与社会 2014年27期