民法的性质是【民法性质论】

民法性质论

一、民法性质的具体表现形式及其关系 性质是一事物区别他事物的根本属性。1〕民法性质无疑应是其与他 法律相区别的根本属性体现。但民法历史悠久，体系庞大，内容纷繁复杂，要概 括出其根本属性并得到普遍认同，确非易事。可以说，学界至今对民法性质具体 表现尚无公认的定论。有的认为民法本质应反映为市民社会法、私法、行为规范 兼裁判规范法、实体法。〔2〕有的认为民法性质是国内法、私法、普通法、实 体法。有的认为民法是权利法、私法源则上)市民法。而更多的大陆法系学者仅 强调民法是私法。何况，在我国大陆对民法性质研究始于20世纪末，之后才逐渐 引起人们的关注。的确，一事物与他事物相区别的属性可从不同角度切入评析， 但若要揭示事物的根本属性，则应紧紧抓住该事物内在固有属性予以考量。事实 上将民法性质定位于国内法、实体法、普通法、行为规范兼裁判规范法，均无法 反映民法独有属性，如普通法与特别法实质是适用依据问题;又如凡法律均应是 行为规范兼裁判规范法，只不过不同法律侧重点不同而己。因此，深究民法性质， 应以市民社会法(或称人法)、私法和权利法等民法独有属性入手。以下就这三方 面及其关系分述之。

(一)民法性质的具体表现形式 1.民法为市民社会法。法律作为行为规范一般都是以人与人之间所形 成的社会关系为调整对象，通过对人的行为调整，以达规制人的行为之目的。但 当出现政治国家和市民社会的区分后，人在群体生活中所扮演的角色就不同了， 这也就产生了法律对人在不同情形下的不同要求。譬如，在政治国家，人被称为 公民，法律对公民的要求是强调奉献，一切听从国家召唤。而在市民社会中，人 被称为市民(行为主体最初是自然人，以后才有法人等)，则具有自利性，受利益 驱动，为生存而努力。法律将合理地追求自己利益最大化的人称为“经济人”，通 常对其提出不得为恶的“毋害他人”的较低要求，而不以道德和宗教“爱你邻人”为 标准。但为追求当事人之间利益的平衡和当事人与社会利益的平衡，尽力达到社会和谐团结的目的，法律亦会对“经济人”加以限制，要求当事人“爱人如己”，以 对待自己事务的注意处理他人事务，如无因管理等。〔6〕法律对人的不同要求， 必然使之所规定的内容、涉及的利益以及逻辑起点等有所不同。为此，我们将以 市民社会中经济人之间形成的财产关系和人身关系为主要调整对象，并以人为出 发点，以规制人的行为和关怀人为其终极目的，亦即将使命定位于确定和保护合 理人性的法律，称为市民社会法。

那么，为何仅将民法定为市民社会法呢关键在于民法调整的人(行为 主体)是法律地位平等的人。这须从法律、经济和人性三方面进一步说明。这是 因为，法律的背后是经济，经济的背后是人性。〔7〕具体地说，首先，在所有 法律中，唯有民法将平等主体之间的财产关系和人身关系作为其调整对象，将平 等原则作为贯穿于民法始终的基本原则，以体现平等、自由和博爱精神为其最终 目标。其次，民法重视当事人地位平等，迎合了市场经济形成和发展的需要。市 场是各种不同主体间不同商品(实质上是不同利益)交换的总和。商品要在市场交 换，前提是有人将该商品带到市场，且他对该商品可直接支配;不同商品的交换 必然应取决于双方的合意，而达成合意的基础是当事人地位平等。这用民法术语 表达，即表现为人格或能力、所有权和契约。因此，人格、所有权和契约自由等 制度是民法的精髓所在，自民法产生以来无论如何发展变化，这些内容则始终被 保留。这也表明民法演进与商品经济的形成和发展息息相关。

最后，民法关注平等是人的本性使然。资产阶级为推翻封建主义强调 “天赋人权”、“人生而平等”，但其未回答人为何生而平等。事实上，人与动物的 区别就在于其有意识，有独立意志。意志虽属主观范畴，但不同个体的意志是各 自大脑对客观世界的反映，是独立和自主的，任何个体的意志都无法直接支配其 他个体意志的实践或形成却是客观的，体现了天然和固有的平等关系。8〕同时， 人的“理性”，不仅是人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力，而且也包括 人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。在康德看来，道德要求的本 质就是理性本身。人类的绝对价值，即人的尊严，就是以人所有的这种能力为基 础的。〔9〕因此，意志独立，即在意志实践或形成时不受他人干预，是人之所 以为人的原因所在，每个人要受到别人尊重，必须先尊重他人，这是人之所以为 人的内在要求。“人生而平等”所体现的人格可称为自然人格，由法律赋予并调整 的主体资格是法律人格。正因民法所确认的法律人格是强调当事人地位平等，故 与自然人格相接近。换言之，确认当事人地位平等并尽力让其独立意志得以充分 体现是市民社会独有现象，而民法又恰是以此为己任，这是其他法律制度所不具 备的。2民法属私法。法律区分为公法与私法，是自罗马法以来西方法律史 上源远流长的分类，但分类标准众说纷绘，且各说均有利弊。目前，特别法规说 (即国家或机关以公权力主体地位作为法律关系主体所适用的法律是公法，对任 何人皆可适用的法律是私法)旨在克服其他各说不足己渐受重视。尽管公法与私 法的区分标准存有争议，但其区分意义不容忽视。具体实益如下。

其一，可大致分清公与私两条主线，即以国家为公，则人民为私;以 政府为公，则社会为私;以行政为公，则民事为私;以政治为公，则经济为私;以团 体为公，则个体为私。由此为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论 基础，进而正确理解民法的精神，协调好“公”和“私”的利益。〔12〕故可将民法、 公司法、票据法等定为私法，与私法相对应的公法，可包括宪法、行政法和刑法 等。

其二，可认清公法与私法在实体法上的基本特性。一般在私法上占主 导地位的是决策自由。即通常不需要说明理由即可自由决定，具体以契约自由和 权利行使自由为支柱。而公法中占主导地位的是受约束的决策。即法律对大部分 决定都作出了具体详尽的明确规定，对决策自由进行严格限制。这是因为，国家 或国家机关因拥有权力而实力远在个人之上，如对此不予限制就会使之过于极端 而无法忍受。此外，在私法范畴，每个自主决定者都应承担由此产生的法律后果。

而在公法领域中，决策所生法律后果都不归属于决策者。〔13〕 其三，可明确公与私不同的救济程序和调整手段。14〕即在我国，私 法纠纷由民事审判庭管辖，适用民事诉讼程序;公法案件则由刑事或行政审判庭 管辖，适用刑事或行政诉讼程序。而且，在公法中应体现国家的直接干预，而在 私法中则应体现国家的间接干预。也就是说，对私的利益纠纷，国家原则上不直 接干预，主要由当事人自行协商解决，只有在当事人不能协商解决时，才由司法 机关以中立者的身份出面予以裁判。

其四，为处理公法与私法的并存关系明确方向。即当公法和私法关系 并存时，如强调公法优位，将私法包含在公法中，实质上是专制国家的法制。

在现代法治国家，应遵循“有疑义时为自由”的原则，强调对个人自由 和权利的保障，国家政府无法律明文规定，无重大正当事由，不经法定程序不得 干预或限制。因此公与私关系冲突时应体现私法优位。由此也说明，划分标准的 争论，或有公与私融合的现象，甚至有人反对公法与私法分类，也不影响将民法定为私法。民法旨在规范私人利益，以平等为基础，其主体非基于公权力的地位， 且对任何人皆适用。但应注意，公法与私法的划分并非一成不变，也不是须将任 何法律均作此划分，更不是在任何法律秩序中均存在此种划分。18〕 3民法是权利法。民法是权利的宣言书，民法学就是权利之学，将民 法称为权利法似乎不言而喻，这也许是多数学者在论述民法性质中未提及此点特 性的原因所在。该性质可从如下方面得到证实。

首先，就民事立法的体系而言，民法的一切制度都是以权利为轴心而 构建。譬如，民法规定了民事权利主体和客体的范围;规定了民事权利的种类， 如各种人身权和财产权及产生原因(各种法律事实)规定了民事权利的行使方式 (如可代理行使)及权利行使的限制，包括实质限制(如权利不得滥用等)和时间限 制(如诉讼时效和除斥期间等)规定了权利转让、保护方式及民事责任等。诸如此 类均说明民法基本是以民事权利为中心而形成。

其次，从民事立法的法条性质来看，是任意性规范和授权性规范居多。

〔20〕任意性规范、授权性规范(即肯定被授权者有完成这样或那样积极行为的 权利)与禁止性规范或强制性规范不同，前者注重当事人的自由意志的体现，强 调法无明文禁止即自由的精神;注重鼓励民事主体积极主动参与民事活动并对此 予以引导。后者则体现为主体不为或必须依法定方式为一定行为的义务，重在对 民事主体行为的限制。二者立足点的不同，决定了民法是以权利为本位的法。当 然，这并不意味着民法规范都是任意性和授权性规范。

最后，就民事立法目的而言，它是实现人权的手段。人权作为人的应 有权利，只有由制定法加以规定才能变为现实权利。民法中规定的人身权(如名 誉权、姓名权、肖像权等)和财产权(物权、债权等)都是人权的具体化。因此，要 提高我国对人权的保护水平，切实保障人权，就须完善民法的有关制度，増强民 法意识即权利意识。

(二)市民社会法、私法和权利法三者的关系 把握民法性质，不仅在于了解民法区别于其他法律的特性，更重要的 是在于揭示民法的本质。对于民法性质固然可从不同角度来阐释，但事物本质是 隐蔽的，难以从现象来表现，也不能从多种角度来解释，必须透过现象去认识才 可切实掌握。因为本质是事物本身所固有的、决定事物的性质、面貌和发展的根 本属性。〔21〕它应是某种事物的根基所在，是其逻辑起点。其实，市民社会法、私法和权利法虽是从不同角度体现民法性质，但仔细分析就可发现这三者之间密 不可分，存在着内在联系。而由内在联系推论出的最终指向也就是民法的本质所 在。具体可如此解释市民社会法、私法和权利法的关系，即市民社会法是根基， 私法是其表现形式，权利法是私法的逻辑结果。换言之，只有在市民社会中，当 事人地位才可能体现为平等，才会形成私的利益，只有在当事人地位平等的前提 下，才能运用私法自治原则来处置私的利益。而这种私的利益，用法律术语加以 表达即为权利和自由。因此，当事人地位平等是民法调整社会关系本质属性的反 映。22〕 二、研究民法性质的意义 理论研究的目的在于为实践服务，具体实践都离不开理论指导。离开 实践的理论等同于空中楼阁，缺乏理论指导的实践则容易误入歧途。因此，对民 法性质的研究和阐释，不是单纯为了定义某事物或构建相应的逻辑体系，而是为 了清楚地理解和把握民法的基本理念，更好地为民事立法和司法实践服务，以体 现法律所追求的公平和正义。

(一)摩握民法性质在民事立法中的作用 1.当事人地位平等是民事立法的第一要义。这意味着当事人地位平等 是民法调整关系的本质所在，离开此基点就无真正意义的民法。但平等目的在于 实现自由(我国民法称自愿)。〔23〕平等是自由的基础或前提，自由是平等的具 体表现和结果，而私法自治或意思自治则是自由的题中之意，其真谛是尊重选择 其基本点则是自主参与和自主责任。fe4〕当事人可依自己意思和理性判断，去 设计生活，管理事务，形成各种私法上的权利义务关系。由此说明，无当事人地 位平等就无自由意志的体现(即无意思自治)任何以牺牲自由为代价的平等，都不 是真正的平等，而无自由也就无权利存在的必要。

所谓当事人地位平等，它强调的是民法上法律资格的平等，体现为民 事权利能力的平等。无论参加民事活动的当事人属何种性质、经济实力强弱，在 法律地位上一律平等，任何一方都不得把自己意志强加给对方。它要求的是民法 上形成的权利和义务应一致对等，对当事人应提供同等的救济手段和平等的法律 保护，在当事人权益受到损害时通常也都以同质救济为宗旨。

民法上的当事人地位平等，不仅是民法本质属性使然，也是体现宪法 规定“法律面前人人平等”原则的需要。但须明确的是，宪法规定的平等是现代法律制度的总原则，是任何法律均要遵循的原则，而民法中的平等是民事立法和司 法所要遵守的基本原则;宪法规定的平等重点在于对任何人都应平等地适用法律， 即“案件相似裁判应相似”，而民法中的平等除体现平等适用法律外，还关注法律 人格的平等。同时，民法上的当事人地位平等，又是反特权、反身份立法的需要。

平等是特权和身份的对立物。平等强调社会所有成员同受普遍性法律的约束，取 消或排斥特权者可不受普遍性法律约束的做法，反对或抑制依不同身份给予不同 机会的立法。

须强调的是，民法关注当事人地位平等，并非指实质和结果平等，仅 是指形式和程序平等。〔27〕市民社会是竞争的社会，竞争的结果是优胜劣汰。

在社会发展没有达到理想的按需分配状态时，实质平等将会保护落后，使有才能 者失去进取性，使社会整体处于低水平的平均状态。而程序平等在尽量缩小起跑 线不平等的前提下，充分发挥人们的聪明才智，激发人们的潜能，推动社会的整 体进步。当然，追求实质平等应是法律终极目标，因此法律中出现关于实质平等 的规定也不足为怪。此是其一。

其二，关注平等不是为了追求绝对的公正，而是相对公正。公平正义 虽是法永不泯灭的追求，但对真理的认识和判断受制于人们泡括立法者)有限的 理性，受制于其他众多的因素干扰，而且消除不平等亦非一朝一夕之事。这就决 定了民事立法通常只能做到选择最为合适的，而非是最好的，从而也难免出现与 民法基本理念不一致的规定。譬如，强调平等就应改主体立法为行为立法，〔28〕 但我国目前依然是按主体划分规定国家、集体和个人所有权。此外，也唯有在相 对公正的前提下，才有兼顾效率的可能。法律的处境往往如此，在追求一定价值 同时不得不以牺牲其他某些价值为代价。平衡各方利益，掌握和控制相应的“度” 始终是民事立法的难点和关键所在。

其三，关注平等体现自由，也非给予当事人绝对自由。私法自治或意 思自治在于尊重人的意志自由，但其实现主要是依赖人类的自私心和自利性，而 人的自私和自利是一把双刃剑。一旦私法自治的运用超过一定程度，就可能危及 人类社会资源的合理分配，影响他人的生存。可见，任何放任或无度的自由最终 结果只能是大家都无自由，而对自由的限制则是真正享有自由的出发点。因此， 对私法自治的流弊及其限制，始终是现代民事立法关注的焦点。

2当事人地位平等是区分民法和其他法律部门的分水岭。法律部门的 分类尤其是民法和经济法的关系，历来是我国理论和实践中争论的焦点。其实， 任何法律要成为一个独立的法律部门取决于其是否有自己独特的体系，而判断该法律独特体系存在与否的关键，在于其有无自身特定的调整对象。这是因为，法 律体系构成所需考虑的要素如法律制度内容的形成及其调整手段的取舍等，都围 绕着调整对象而创设。

具体而言，各个独立主体在利益驱动下充分发挥自己的主观能动性， 是人类社会发展进步的动因，而独立意志的体现离不开地位平等。在现代经济社 会中，利益多元，而对利益存在与否及其取舍均属主体的主观判断，且不乏私密 性。若将此类关系由国家通过计划安排，不仅是对人的认知能力提出不切实际的 要求，而且历史发展也己证明这并非良策。相反，由地位平等的当事人彼此就法 律关系的安排提出己见，寻找相应平衡点，达到和谐统一，即以自治的方法来安 排相互之间的关系则更为妥当。

缘此，唯有民法将平等主体之间发生的人身和财产关系作为其调整对 象;也只有民法将规范权利义务关系作为己任。民法在以“法不明文禁止即自由” 原则规范法律关系时，通常不像其他法律(尤其是属公法的法律部门)那样多的采 用制定方法推出具体规定，而是以认可方法来反映相应内容。因民法所涉及的“私 的关系”往往是先有事实后才有法律的具体规定，即法律一般是在当事人具体实 践后才作出是否允许其存在的判断。而在公法领域立法者对其需要规范的行为通 常均易事先了解故公法常用制定方法形成法律，而私法则多用认可方法形成法律。

而且，不论其采用的是事先还是事后调整手段，主要是引导和修补法律关系正常 运作，而非断然加以否认。即通常是体现为第二次干预。因此，将民法定为独立 的法律部门不容置疑。

需说明的是，民法作为私法虽与市场经济息息相关，但这不是说民法 是唯一调整市场经济的法律。维护相应的财产和人身关系，稳定社会秩序是各个 法律部门的共同责任，只不过各自作用有所不同。市场经济的核心是竞争，而各 个当事人在利益驱动下展开公平、公开和公正竞争的前提，是当事人地位平等。

此类关系即属不存在服从与被服从的横向关系，当然属私法范畴由民商法调整。

但无须讳言，人们无法保证市场竞争行为始终处于理想状态，利益的驱动必然会 使人敢采取不正当竞争手段。另由于种种因素的存在，某些主体己独占一些资源 的分配和控制，加之竞争后优胜劣汰的结果也使某些主体逐渐取得垄断地位。一 旦市场失去正当的自由竞争，市场经济就难以存在。为维护和延续公平正当的竞 争关系，就需法律加以纵向干预。此外，某些主体因先天或后天的因素处于弱势 使之不能正常参与竞争时，国家法律也应为其提供相应的保障。此类纵向的干预 关系和对弱势群体的保护则属于公法范畴，应由经济法或行政法等来调整。显然，要使市场经济正常运作，非民法所能独挡，它需要各个法律部门的共同作用。因 此，区分各个法律部门以明确各自调整对象，进而明确相应调整手段等至关重要。

(二摩握民法性质在民事司法中的作用 人类社会是人与人共生的环境，由于受利益驱动的诱惑，以及人的主 观意识和客观环境差异的影响，人们在相互交往中发生争议和纠纷在所难免。无 疑，冲突是一种非正常状态，但一旦发生，人们就须寻找相关途径和方式加以解 决，而民事诉讼不仅是解决纠纷的主要途径，而且也是最为公正和有效的方法。

民法独有的性质也决定了民事诉讼与其他法律部门在适用法律程序、处理争议的 手段和法院所处地位等众多方面存在不同。总体而言，当事人地位平等的基本精 神必然在民事诉讼中得到延伸和体现，法院通常是居中裁判，注重体现当事人的 意志自由，尽量让其自己决定权益的取舍。

国家干预为间接的、第二位的干预。其主要表现为，不告不理和一告 即理。所谓不告不理，顾名思义是诉讼只能始于当事人行使起诉权，它是民事诉 讼处分原则应有之意。这与公法领域所体现的国家直接干预区别显著，如行政职 能部门对违反行政法的具体行政行为必须及时作出处理，否则须承担不作为的后 果。又如司法机关对犯罪行为也应代表国家提起公诉，不能熟视无睹。所谓一告 即理，指法院对符合起诉条件的民事案件不能拒绝受理和裁判。对于不告不理相 关论著阐释较多，也易理解，不再赘述。对于一告即理则有进一步说明的必要。

民事诉讼是一种当事人对立的结构，法院处于中立地位。在当事人符 合起诉条件的情况下，即使争议事实不清楚或者法律没有明文规定，法院都不能 以此为由拒绝对该民事案件进行审理和裁判，这一理念早在法国民法典中就形成 了。《法国民法典》第4条规定，“法官借口法律无规定、不明确或不完备而拒绝 审判者，得以拒绝审判罪追诉之”fe〕之所以如此要求，是因为每个人都有请求 法院予以裁判的权利，法院是解决民事纠纷的最后一道防线，如法院不予解决， 当事人则无救济之道，得不到具体说法。

而当事人矛盾冲突得不到处理既会影响当事人之间的关系，也会影响 社会的稳定和谐。何况，民法作为制定法只能就共性问题作出具体规定，难以全 面顾及各事物的特殊性。而且民法涉及的关系纷繁复杂，千变万化，立法者本身 无法、也不能一一预先规定，同时为保证法律稳定性和权威性，又不能经常修改 法律。由此民法(制定法)不周延、不合目的和滞后的弊端显露无遗，〔33〕而这 些弊端又势必导致某些民事纠纷欠缺相关处理依据的后果发生，即出现法律漏洞和价值漏洞。一方面当事人有纠纷须法院受理并裁判，另一方面法律又欠缺处理 的依据，面对两难的局面，现代民法改法国当初坚持民法典是处理有关纠纷唯一 依据的做法(即一元论)^〕而采法律渊源多元论并适度赋予法官一定自由裁量权， 以弥补法律漏洞和价值漏洞。35〕 具体地说，在司法过程中当遇到具体纠纷法律没有明文规定时，作为 法官在解决该纠纷时，不再是只能依据民法典形式民法)而是可在民法典没有规 定或规定不明确时，法院选择依据习惯、判例和学说(或法理)等补充性法律渊源 加以适用，如《瑞士民法典》第1条法律的适用规定：……二洳本法无相应规定 时，法官应依据惯例;如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。三) 在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”我国台湾地区“民法” 也有相似规定。〔37〕此外，在私法领域内还允许以类推适用的方法来解决相关 纠纷，即使是在如物权法以强制性规范占主要地位的领域照样允许法无明文规定 时可类推适用债法有关规定。如此做法，显然与公法领域尤其是〈〈刑法》所倡 导并强调的“罪刑法定、疑罪从无和不能以类推适用方式适用法律”等法治理念和 司法手段截然不同。

究其原因在于，统治者对公法领域中须维护的利益和秩序本身较易明 确和把握，而且违反公法规定将可能涉及人身自由的制裁，故在法律没有明文规 定的前提下，就不能加以制裁。而私法领域通常仅关涉当事人个体利益，此种利 益形态又是人类理性难以事先预料，制定法无法概括无遗，故在法律无规定时以 补充性、间接性法律渊源弥补直接渊源的不足，同时淡化立法与司法两大权力严 格分离，给予法官适度自由裁量权，以寻找相应依据并做出具体裁判，应是可取 的救济路径。由此说明，把握民法性质，对于深入理解不同性质的法律部门必然 采用不同的救济程序、方法和法律适用规则，也是大有裨益。

最后须说明的是，从立法和司法层面阐释研究民法性质的意义，纯粹 出于行文之便，无意将实体法和程序法截然割裂。事实上，于法律制定和运用而 言，实体法和程序法是一辆车的两个轮子，缺一不可。无正当的程序，实体的公 正也难以实现。此外，在我国整个法治环境未臻健全之时，对许多方面的问题势 必还难以做出科学合理的界定，即使在公法领域也会出现法律规定缺失或不明确 的现象。因此，当出现法律未明文规定或规定不明确的情况时，应牢记:只有在 私法范畴内才可根据法律精神加以解释，或依据法理等间接渊源弥补法律漏洞和 价值漏洞，而在公法领域中只能依法律明文规定及其相应程序办事，亦即法律未 规定的即不能干预。唯有树立正确的理念，才能对案件作出正确判断并选择合理的解决途径，才能真正推进法治的建设和完善。