十六大后现行宪法修改的思考国家法、宪法论论文(1)|

十六大后现行宪法修改的思考国家法、宪法论论文(1)

十六大报告的诸多理论创新，使宪法面临着理论和实践的双重挑战。为了确保宪 法成为社会发展、法治宪政建设的引擎，保障我国改革开放和社会主义现代化建 设不断向前发展，通过部分修改的方式，实现宪法变迁应是我们的理性选择。一、 宪法修改的价值 在宪政思潮波及全球，各国竞相重视宪政建设的今天，宪法在 法治国家建设过程中被赋予独特的价值。“法治的核心是宪法价值的维护，即以 宪法规范的要求作为社会秩序正当与否的基础，赋予宪法以普遍的约束力”。宪 法权威至上是法律至上原则的灵魂。法治理念谋求“一种法律的统治而非人的统 治”，而法治与人治区分的根本标准在于法律与个人（或少数统治者）的意志发 生矛盾冲突的时候，是法律的权威高于个人意志还是个人意志凌驾于法律之上。

在政治社会，对法律权威构成最大威胁的莫过于公共权力执掌者的个人恣意。孟 德斯鸠不无先见地指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一 条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”法律至上首先 要求法律支配权力。“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭 取的。此外别无来源。”宪法正是授予政府权力的法案，在启蒙思想家眼里，宪 法“不是政府的法令，而是人民组成政府的1法令”，宪法是政府权力产生的合法 性依据，“政府如果没有宪法就成了无权的权力了”。因此，法律至上的法治理想， 离开了宪法权威至上只是空谈。从这个意义上讲，“我们说的‘法治’应该是‘宪法 之治’，而不应该仅仅是一般的法芍  巍薄  7]进而，法治这一目标演化成这样 一组命题：依法治国首先是依宪治国，宪法权威至上是现代法治的根本要求，宪 法是型塑一国法治秩序的首要文件。宪法权威的确立有赖于宪法规范的稳定性和 适应性的动态和谐。宪法必须保持足够的稳定，不能朝令夕改。如果频繁修改， 就无法保持宪法应有的稳定性和连续性，从而损害宪法的权威。与此同时宪法规范必须具有适应性。“经验知识告诉我们，‘法’必须受到人们的尊重，然后才有尊 严，然后才能发生作用，但‘法’也唯有能够适应和满足现实社会的需要，然后才 会为人们所遵守。”易言之，科学的宪法是宪法权威确立的前提。一部科学的宪 法能够完整反映人们的宪法观念和价值追求。从一国宪政实践的逻辑时序来看， 人们的宪法观念和宪政信仰决定着该国规范宪法的内容和样式，并赋予规范宪法 向现实宪法转化的强大动力。当一国宪法规范反映了该国人民宪法观念所体现的 价值追求时，必然会具有极强的稳定性。这种稳定性则反过来使宪政信仰在人们 心中的积淀不断加层，进而赋予宪法规范崇高的至上性。但当宪法规范与社会现 实明显不符而成为社会发展的阻抑因素时，其稳定性只会有损其权威。正如有学 者所言，无论是刚性宪法还是柔性宪法，都必须随着时间和社会情势的变化而变 化，宪法不在变化中自变，就会因其不变而为社会变革所推翻。在这种情景下， 更不能奢谈宪法权威和法治。从宪法规范的稳定性和适应性所体现的价值取向来 看，宪法会面临规范稳定性与社会变革价值之间的冲突，即一方面宪法要在社会 发展的过程中保持其规范的最高性，用规范约束社会现实的随意性，在另一方面， 宪法又必须适应社会发展的现实需求。故此，要确保宪法权威的确立，必须在宪 法规范稳定性价值与社会变迁的价值追求的张力之间保持一种动态的有机平衡。

从社会心理来看，在宪法的稳定性和适应性之间，人们更偏好后者。的确，法令 多改，权威不立，没有权威，便无效益。但我们必须认识到，“宪法的稳定性与 宪法的权威性不一样，后者是绝对的，而前者则只能是相对的”。因此，从根本 上讲，维护宪法权威，实现法治秩序，首先要确保宪法规范与社会现实的适应性。

要实现这一要求，必须通过科学的方式实现宪法的变迁。从世界各国的宪政实践 来看，宪法变迁主要通过立法方式、宪法的全面修改和部分修改、宪法解释、宪 法惯例和宪法文字的自然变更等途径来实现。对于成文宪法国家来讲，宪法修改 是宪法变迁的重要途径。在今天的中国，宪法修改具有极为重要的现实价值。宪 法与市场经济处于一种互动关系之中，但这种互动关系并非一种均衡、直接的对 应关系。从宪法和市场经济的特性来看，宪法与市场经济的不和谐是这种不均衡 互动关系的应有之义。[12]法律具有天生的保守倾向，法律规范框架中有着某种 僵化性，使法律变革常常落后社会改革 ，还可能发展出对社会生活的过渡控制 的倾向。[13]宪法同样如此。而市场经济则无时不处在变动之中。更为重要的是 竞争乃市场经济的本质。作为发现新知识过程的竞争[14]，使我们的认知殿堂不 断发生革新，进而冲击宪法的稳定性。另外，我国的市场经济是在几十年计划经 济体制中挣扎而生，远比不得资本主义国家的市场经济的成熟程度。在我们将市 场经济体制建设作为国家的目标之后，必须创造市场经济发展的法律和制度条件， 宪法的引导作用对这一体制的建立显得尤为重要。这要求宪法不能长期滞后于社会的发展，所以，在当今中国这个法治和市场经济后生发国家，宪法修改当然地 获得了建构意义上的更高价值理性。胡锦涛总书记在纪念现行八二宪法公布施行 20周年时指出：“改革开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分 实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完 善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求，根据实践中取得的重要 的新经验和新认识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充， 使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”[15]事实上，我国现行宪法并不是 僵化的历史文件，她始终处在活水长流的发展之中。也正是自八二年以来的三次 宪法修改，使现行宪法更符合改革开放、与时俱进的核心精神，提高了宪法的权 威，[16]促进了社会的发展。二、科学客观地评价“八二宪法”，正确选择修宪方 式宪法修改是指宪法正式实施后，由于部分规范与实际需要不相适应，由法定的 修宪主体依据特定的修宪程序，对宪法规范所作的重订、修订或增删等活动。从 理论上讲，学界认为全面修改和部分修改是宪法修改的两种主要方式[17].一般来 讲，全面修改又称整体修改，是指在国家政权性质及制宪权没有发生变化的情况 下，宪法修改机关依据法定的修宪程序、权限对宪法的大部分内容（也包括宪法 的结构）进行调整、修订并重新予以颁布的活动。部分修改则指修宪机关依法对 宪法中的部分内容进行调整或变动的活动，一般以决议或修正案的形式出现。二 者的共同之处是均有别于宪法制定，以宪法所规定的修改程序进行。它们之间又 存在如下两点区别：一是全面修改要求宪法修改机关通过或批准整部宪法，而部 分修改则不重新通过或批准整部宪法，只批准决议或修正案涉及的内容。二是对 宪法进行全面修改要公布一个新的宪法文本代替原宪法文本，但部分修改时原宪 法文本并不被修正案所代替。立宪技术是科学修宪的重要环节。我们认为无论是 对现行宪法进行部分修改还是全面修改，甚至抛弃现行宪法，启动制宪权制定一 部新宪法，都必须对现行八二宪法给予科学的评价。如果未能对现行宪法进行合 理的历史定位和价值离析，仅凭社会的变化、宪法的某些局限甚至一种新的指导 思想的出现便号召修宪甚至鼓动制宪权的再次行使，未免有些草率。基于对这一 逻辑前提的分析以及全面修宪和制宪权的重新行使的弊端的透视，我们认为在现 今阶段，在宪法规范与社会现实存有罅隙时，应该在宪法解释空间用尽的前提下 通过部分修宪的方式实现宪法的变迁。（一）现行八二宪法体现了“三个代表” 重要思想现行宪法于1982年12月4日由全国人大五次会议通过，是对1978年宪法 的全面修改。在其公布施行的20年中又进行了三次部分修改。尽管宪法学界对三 次修宪颇有微词，[ “八二年宪法的历史局限性也在实施过程中渐次暴露出来，而 这些诸如‘权力双轨制’、‘权利审查制’以及‘人大至上性’和‘议行合一’等历史局限 性，在一定程度上已成为中国宪政建设不可逾越的障碍”[18]，但从八二宪法制定的历史背景、规范内容以及其实施后的绩效来看，她是建国历史上最好一部宪法， 体现了“三个代表”重要思想。首先，从现行宪法产生的历史背景来看。八二宪法 颁布前夕，中国发生了几件具有历史意义的大事；
一是关于真理标准的讨论 ， 确立了实践是检验真理的唯一标准的马克思主义基本观点；
二是中国党召开十一 届三中全会，将工作重点从“以阶级斗争为纲”转移到以经济建设为中心上来，并 提出了进一步发扬社会主义民主和健全社会主义法制的任务；
三是中国党的第十 一届六中全会通过了《关于建国以来党的若干历史问题的决议》，对建国以来的 许多重大问题进行反思和总结；
四是中国党第十二次全国代表大会确立了开创社 会主义现代化建设新局面的时代策略。这四件大事为八二宪法的产生提供了明确 的指导思想和理论基础。八二宪法自诞生以来就与前三部宪法存在显著区别。她 在坚持社会主义制度的前提下高举改革开放的大旗，弘扬政治体制改革的精神， 彰显保护人权和公民权利的立宪取向。八二宪法的诞生是时代发展的产物，她深 刻的蕴含了人民主权的价值取向和与时俱进的实践要求。其次，从现行宪法的内 容来看。八二宪法代表着先进生产力的发展要求。现行宪法自身即是生产力解放 的产物，是在打破“文化大革命”造成的一系列束缚生产力发展的桎梏后公布的。

鉴于此前的教训，宪法中有些条文直接规定了促进生产力发展的制度，如第14 条，还通过保护劳动者权益、赋予民族自治区经济自主权以及重视科学技术等方 式间接促进生产力发展，如宪法第42、43、118、119和122条。八二宪法代表着 中国先进文化的前进方向。她对中国悠久的传统文化给予了充分的肯定，并且明 确宣称要坚持社会主义文化的发展方向，建立一个“富强、民主、文明的社会主 义国家”。宪法在将物质文明建设纳入根本法规范的轨道的同时，赋予了精神文 明建设以同样重要的宪法地位，分别在第19、20、21条中详细的规定了思想道德 建设和社会主义文化建设。八二宪法是全国各民族人民共同意志的体现。现行宪 法自1980年开始筹备起草，历时近两年，其间全国各族人民进行了长达4个月的 广泛讨论。八二宪法的产生充分体现了社会主义的民主精神，具有广泛的民意基 础和社会基础。现行宪法的人民性决定了她代表着最广大人民的意志和利益。在 文本中，宪法对人民的历史地位、社会主义政权的阶级基础以及人民主权等内容 做出了详细的规定。总之，八二宪法体现了“三个代表”重要思想。[19] 最后，从 宪法实施后的社会绩效来看。中国近二十年的改革开放成就举世瞩目。二十年的 实践也证明，我国宪法是一部符合国情的好宪法，在国家经济、政治、文化和社 会生活中发挥极其重要的作用。正如胡锦涛总书记在纪念宪法公布施行二十周年 时所言，“宪法保障了我国的改革开放和社会主义现代化建设”，“促进了我国社 会主义民主建设”，“推动了我国的社会主义法制建设”，“促进了我国人权事业和 各项社会事业的发展”。[20]二十余年中，我们从一个全面计划的社会逐步迈向尊重个人利益和自主权的社会主义市场经济社会，几次政府机构改革谋求实现一个 “小政府大社会”的治理局面且成果突出，法律体系逐步完善，特别是颁布了行政 诉讼法等一系列人权保障法，更为紧要的是我们抛弃了人治的痼疾，万众一心建 设法治国家。所有这些，都离不开宪法的保驾护航。事实也证明，“只要认真贯 彻实施宪法，坚持和完善宪法确立的各方面的制度和体制，就能保障改革开放和 社会主义现代化建设不断向前发展，保证最广大人民的根本利益不断得到实现， 保障国家安全和社会稳定，实现长治久安”。[21] （二）频繁的全面修宪将会削 弱宪法权威和公民原本就十分薄弱的法治和宪政意识自80年代学界就展开了人 治与法治之争，到1999年法治被写进宪法，历史十余载，可谓路慢慢。时至今日， 要法治反对人治，已是人心所向。但从历史和现实情况来看，宪法权威并没有得 到足够的重视，民众的法治和宪政意识依旧十分薄弱。包括中国宪政建设的先驱 在内的大部分民众对宪法权威、法治宪政意识在法治建设中的重要意义缺乏足够 的认识。[22] 法治就其原初含义而言，是指正当规则的统治，[23] 因此，法治 要求存在一套阐明的连续的规则体系，并且人民可以据此规则对任何国家权力行 为进行合法性追问。频繁的全面修宪，只会瓦解宪法的一致性和连续性，动摇宪 法的权威，削弱公民薄弱的法治和宪政信仰。[24] 第一，一个社会的法治建设 推进到一个阶段后，宪法成了一个描述性标签。一部成文的宪法凝聚了一个时期 人们对法治的体认和信仰。法治信仰的形成，须具备一个必要的时间周期。如果 我们频繁的全面修改宪法，只会人为地中断这一周期，造成法治文化发展的断裂 和人们心理上的不适，最终分解人们法治体认和宪政信仰的心理积淀。第二，宪 法是最根本的行为 规则。她像一根红线贯穿无数的法律规则。人类社会发展到 今天，以宪法为核心的规则体系逾趋庞杂。当人们在日常生活中面临规则从集而 不知所措时，自然首先要将宪法规则作为行为预期的方向标，在与他人的行动中 达成一种纳什均衡。宪法频繁的修改，会造成人的行为自主性与行为的束缚、强 制性之间的持续紧张，进而造成人的行为的适应性与惯性的重大冲突，加剧社会 均衡与和谐实现的代价。

第三，对权力行为的合法性进行追问，是法治的应有 之义。在现代宪政国家，一部正当的宪法则是这一追问的终结点。当人们对权力 行为的合法性追索到宪法这一法律位阶，这种追索自然而止。全面修改宪法作为 一种法定的权力行为，也必须接受这种合法性追问。但当公民对一次全面修宪行 为进行例行的合法性追问，并惯常地将目光投向先前的宪法而发现曾经神圣的宪 法文本已是一张废纸时，全面修宪造成的规范缺失对公民宪法、法治和宪政信仰 的冲击，自然可想而知。第四，全面修宪会使一大批法律面临合宪性危机。现代 宪政国家法律的生产必须由立法机关经由合法的程序制定，而且要求法律的内容 必须经受得住宪法的盘问。宪法一旦全面修改，将使一些依照旧宪法制定但不合新宪法的法律突然被置于不合宪的困境之中，失去道义的权威性。但另一方面， 这些法律仍然在调整人们的行为，衡定社会的价值取向。这种尴尬的法治局面， 对于像中国这样解释、监督和实施宪法的机制不完备，同时宪法规范又缺乏可操 作性的国家来说，会表现得更突出。因此，当一纸宪法高悬空中而又持续地遭受 普通法的挑战并对这种挑战采取漠视的态度，宪法有何权威呢？三、 宪法修改 的内容和规范设计八二宪法颁布至今，已经过三次部分修改。除了三次宪法修改 涉及的内容，学界对现行宪法内容和规范设计方面的种种不足进行了深入探讨。

[25] 纵观这三次宪法修改，主要有如下缺陷：一是修改的内容集中在经济制度 方面，三次修改通过17条修正案，有11条约2/3涉及经济制度，对公民权利和国 家权力制度完善关注不足；
二是修改后的宪法规范仍纲领性有余规范性不足。在 再一次对宪法进行修改时，我们首先应该确定宪法修改的内容。比较当今各国宪 法文本，内容五花八门。中国宪法内容更是十分庞杂，除了传统宪法所包括的公 民权利和国家权力的两部分外，还有大部分关于经济制度、文化制度和社会政策 方面的内容。纵观各部分的内容，的确或多或少存在一些问题。但我们认为以后 修宪不宜将重点放在经济、文化和社会制度方面。八二宪法的三次修改全在于宪 法中关于经济政策的规范落后于现实社会的发展，成为经济建设的桎梏，进而导 致修宪。宪法中政策性内容过多是我国宪法频繁修改的一个原因，但目前将有关 经济的政策全部修改甚至废除，时机尚不十分成熟，阻力很大。同时鉴于我国宪 政制度与两个人权公约在应然权利认知上的重大差异[26] 以及十六大报告在诸 多理论方面的创新，修宪应该将重点放在公民权利保护制群筒糠止  抑贫鹊耐晟 啤BR（一）公民权利的宪法修改多年来学界针对现行宪法公民权利列举不足的 缺陷，认为应该对公民的财产权、迁徙自由权、生命权、思想自由权、罢工权、 环境权、生存权和发展权给予宪法保护。一段时间来，学界还针对这些权利—— 特别是财产权和迁徙自由权的宪法保护进行了详细研究。从国际人权宪章与我国 宪法的相关比较中我们可以发现，尽管我国宪法在公民权利规范表述上与国际宪 章有较大区别，而且宪法权利规范数量似乎与国际人权宪章出入明显，但联系我 国的有关普通法如刑事法律加以分析，履行我国政府对国际人权宪章的承诺义务， 我国宪法目前应该增添的公民权利实际上只有迁徙自由权和生命权二项。[27] 我国历来主张公民的生存权和发展权，与生命权相较而言，这是公民享有的更高 层次的权利。因此，对于生命权的保护只需在有关条款中明示即可。根据理论准 备的成熟度并结合我国的生活实际，我们认为，财产权和迁徙自由权应成为修宪 的重点。[28]第一、关于财产权利宪法保护的完善 在现行宪法中，第十二条和 第十三条就公共财产和私有财产做出了相关规定。宪法关于财产权的保护制度有 三大特点:一是公有财产权和私有财产权的宪法地位差别显著，集中体现在“神圣不可侵犯”和“保护”的用语差别上；
二是财产权规范列于“总纲”一章中，体现了 这一权利相对于国家富强和人类解放的宏大目标的工具性价值和地位；
三是宪法 对私有财产范围规定过狭，仅包括收入、储蓄和房屋等生活资料，民间掌握的大 量生产资料尚未获得合法地位，得不到宪法的保护。现行宪法中财 产权保护制 度的三大特点同时构成了我国财产权宪法保护的致命缺陷。所以在重构我国的财 产权宪法保护体系时，必须注意如下几点。首先，将财产权保护规范置于“公民 的基本权利与义务”一章中。将私有财产权宪法条款置于总纲这一部分，而不是 作为公民基本权利与义务的一部分，在实行计划经济的国家比较常见。如1971 年保加利亚宪法和朝鲜1972年宪法，都将私有财产权宪法条款放在“经济制度” 这一部分。这种保障条款的位置说明了国家视公民财产为对全国经济宏观调控的 应有内容，而不是不可剥夺的权利。修宪时将财产权的规范置于“公民基本权利 和义务”一章中，与我国现行宪法将公民权利置于国家权力和机构之前所体现的 “彰显政府尊重和保障人权”的精神比较吻合。其次，在宪法规范设计上应该遵从 现代国家的通行做法。现代国家的财产权保护体系一般包括三大要素：一是财产 权不可侵犯的概括式规定；
二是对财产权行使的限制性规定；
最后是私有财产征 用补偿规定。我国的财产权宪法保护体系也应该包含这三部分内容。鉴于学界对 “神圣不可侵犯”这一用语存在争议，加之我国宪法第51条对公民权利行使的限制 进行了概括式的规定，我国的财产权宪法保护规范可由两款组成，即财产权不得 侵犯；
财产只有在正当补偿下方能收为公用。最后，由于现行宪法财产保护的条 款在“总纲”部分，所以在采取修正案方式修改宪法时，必须像美国修改宪法曾经 采用的方式那样，使修正案中的规范独立存在并能独立适用，而无需与修改前的 规范相结合才能完整地理解和发生效力。第二、关于迁徙自由权利的宪法保护从 《公民权利和政治权利国际公约》第12条的规定来看，迁徙自由包括国内迁徙自 由、国际间的迁徙自由和归国自由，该条第3项还规定了迁徙自由权行使的限制。

五四宪法曾赋予公民迁徙自由权，现行宪法取消了这一公民权利，主要是考虑到 了我国经济发展水平还比较低，在可以预见的未来，还不能为公民的迁徙提供充 足的、可供自由选择的条件。[29]实际上，无论从我国的实际情况还是迁徙自由 的宪法权利属性来看[30]，都应该赋予公民迁徙自由权。在规范设计上，至少要 包括以下内容：“迁徙的自由，不得侵犯”，“不得阻止任何人移居国外或脱离本 国国籍”，“任何人享有的归国自由不得被恣意剥夺”。至于迁徙自由行使的限制 条款，当然的包含在现行宪法第51条中。（二）国家制度的完善在十六大报告中， 江泽民指出“三个代表”的指导思想是“我们党的立党之本、执政之基、力量之源”， 并且明确指出“我们党历经革命、建设和改革，已经从领导人民为夺取全国政权 而奋斗的党，成为领导人民掌握全国政权并长期执政的党”；
在我们国家，“包括知识分子在内的工人阶级、广大农民，始终是推动我国先进生产力发展和社会全 面进步的根本力量。在社会变革中出现的民营科技企业的创业人员和技术人员、 受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、 自由职业人员等社会阶层，都是中国特色社会主义事业的建设者”。十六大报告 明确指出，在判断人们政治觉悟高低时，“不能简单地把有没有财产、有多少财 产当作判断人们政治上先进和落后的标准，而主要应该看他们的思想政治状况和 现实表现，看他们的财产是怎么得来的以及对财产怎么支配和使用，看他们以自 己的劳动对中国特色社会主义事业所做的贡献”，同时我们党“要把承认党的纲领 和章程，自觉为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的其他社 会阶层的先进分子吸收到党内来，增强党对社会的影响力和凝聚力”，“通过锲而 不舍的努力，保证我们党始终是中国工人阶级的先锋队，同时也是中国人民和中 华民族的先锋队”。江泽民还指出，“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治 文明，是全面建设小康社会的重要目标……发展社会主义民主政治，最根本的是 要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”[31] 这些精辟论 述，发展了社会主义得以序列理论，有利于有中国特色的社会主义建设，同事也 对现行宪法的相关规定提出了挑战。根据十六大报告，我们建议对现行宪法做出 如下修改。第一，将建设社会主义政治文明作为社会主义初级阶段的重要目标由 宪法予以确认。文明的政治肯定是规范化的政治、体现现代社会价值追求的伦理 政治和讲求政治程序以对抗恣意野蛮的程序化政治。[32] 政治文明应该是社会 主义国家政治发展中的应有之义，也是我国宪法早就该确认的目标。尽管我国宪 法序言第七自然段中有“把我国建设成高度文明、高度民主的社会主义国家”的表 述， 可以通过宪法解释来包括政治文明，但我们以为，通过直接在序言中加入 建设社会主义政治文明的内容，将会使政治文明建设受到更多的重视。所以，我 们建议在序言第七自然段“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化 建设”修改为：“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化和社会主义 物质文明、政治文明和精神文明建设”。第二，将党依法执政写进宪法。针对我 们党的领导方式和执政方式与新形势的要求还不完全适应的现实，十六大报告提 出要改善和提高党的执政和领导水平，并提出要“依法治政，实施党对国家和社 会的领导”。这以极具新意的提法符合我们建设社会主义法治国家的目标，建议 在宪法序言第七自然段后加上“中国党在社会生活和国家生活中坚持依法领导， 依法执政”的内容。[33] 第三，十六大报告提出要将“承认党的纲领和章程，自觉 为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的其他社会阶层的先进 分子吸收到党内来，增强党对社会的影响力和凝聚力”，“通过锲而不舍的努力， 保证我们党始终是中国工人阶级的先锋队，同时也是中国人民和中华民族的先锋队”，这必将引起我国的国体和政体的变化。中华人民共和国是工人阶级领导的 社会主义国家，而工人阶级又是通过其先锋队中国党来实现对国家的领导和政权 的享有，所以当其他阶级的先进分子加入到党内，中国党成为中国人民和中华民 族的先锋队时，这必将改变我们党的社会基础和阶级基础，现有政权的主体和国 家的领导者也会发生变化，进而导致国体和政体的变化。所以我们建议对宪法序 言和第一章中的本分内容进行修改。如将序言第六自然段的中“工人阶级领导的、 以工农联盟为基础的人民民主专政，实质是无产阶级专政”的内容删除。第一章 总纲的第一条第一款也应作适当的修改，可以修改为“中华人民共和国是工人阶 级领导的、以工人阶级、农民阶级和其他社会阶层联盟为基础的人民民主专政的 社会主义国家。”第四，在宪法中明示差额选举和秘密投票的选举原则。真正的 民主是选民依照自己的意愿提名候选人并选举他所信任的候选人。江泽民在十六 大报告中提出要加强社会主义民主政治的建设，并强调要将党的领导、人民当家 作主和依法治国结合起来。但在现实中，人民当家作主所要求的民主选举受到了 不同程度的侵犯。比如最近在岳阳的市长选举中，唯一的市长候选人未获得人大 半数以上的选票被人大否决后又被提名为候选人并当选为市长的做法，就严重侵 害了人民当家作主的宪法原则。[34] 所以，建议在宪法第101条加上一款，“以上 规定为地方各级人大选举的地方机关领导人的候选人预选、确定和地方机关领导 人的选举，都必须以无记名投票方式表决，并在选举现场设立秘密投票处；
选举 地方国家机关正职领导人，候选人不得少于两人，一律实行差额选举。”（三） 宪法监督保障制度的创新法之不行，不如无法，宪法尤其如此。我国现行宪法第 67条规定由全国人民代表大会常务委员会解释宪法，监督宪法的实施。从理论上 说这种体制似有较多优越性，它合乎全国人民代表大会一元化的领导体制，能保 证监督机关的权威性。但从实际运作的角度而言，由于这种制度的内在缺陷使其 难以如意运转：1）人大常委会作为代议机关的常设机关担负着繁重的立法任务 和其他工作，时间、精力都受局限；
制定法律是立法功能，解释法律和适用法律 属于司法功能，从发展社会学的观点来看，为了吸收和应付各种问题，如此重大 的功能必须分化，这是一条客观规律。2）法治的基本要求之一，就是任何权力 都必须有适当的分工和制约。对人大常委会行使权力予以监督也是人民主权原则 的应然之义。3）从孙志刚案件所引起的要求启动立法法所规定的法律审查机制 的呼声一浪高过一浪，但立法法的有关规定既缺乏宪法规定的权威性支撑，同时 其规定本身也缺乏严密性和可操作性，因此为了保证立法法与宪法的有效衔接， 也有必要实现我国宪法监督保障制度的创新。4）我国宪法没有明确规定最高法 院和最高检察院有解释宪法和法律的权力，我国制定法系的特点也不允许最高法 院象美国的最高法院那样通过司法判例来创制自己的“违宪审查”权，而我国实践普遍存在的“法官造法”现象既破坏了我国法制的统一，又更加突显了现有宪法监 督保障制度的弊端，因此，建议在宪法第七十条增加规定“全国人民代表大会设 立宪法委员会。宪法委员会在全国人大的领导下，研究、审查和处理有关宪法监 督的事宜。宪法委员会的职权及其行使程序，由全国人民代表大会以法律特别规 定之。”建议在宪法第七节增加规定：最高人民法院和最高人民检察院有权解释 法律。各级人民法院和各级人民检察院在审理案件 的过程中涉及到宪法解释的， 应由最高人民法院或最高人民检察院提请全国人大宪法委员会做出解释。（四）、 关于“三个代表”的入宪问题35“三个代表”的思想是当代中国的马克思主义，是中 国集体智慧的结晶，是对毛泽东思想和邓小平建设有中国特色社会主义的继承和 发展。为了用“三个代表”的思想来指导社会主义现代化建设和中华民族复兴的伟 大事业，强调马克思主义与时惧进，不断创新的理论品德，建议将宪法序言的第 七自然段或宪法修正案第十二条的最后一句修改为：中国各族人民将继续在中国 党的领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思 想的指导下，坚持人民民主专政。坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善 社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主 义法治，保障人权，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技 术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。36四、结语从 世界各国宪政和法治建设的经验来看，法治和宪政建设后跟进的国家，应该有一 部正当的成文宪法。当成文宪法与社会变迁发生冲突时，不固守宪法的刚性特征， 依照法定程序实现宪法的变迁，也是宪政国家留给我们的经验和启示。而宪法修 改，则更是一种被证明成功的制度选择。在十六大后，中国的经济改革、政治体 制变迁以及思想的进一步解放已在人们的期望和预料之中。当社会发生变化和宪 法的拖后可能造成社会变革的合法性危机时，修改宪法是必然的选择。在采取何 种方式修改及修宪内容众说纷纭时，我们以为部分修改可以克服全面修改和重新 制宪所造成的种种弊端，维护宪法的权威，延续并加强人们初步建立的法治和宪 政意识；
在宪法修改的内容方面应该尽量关注公民权利保护不足这一宪法缺陷， 当前首先要完善财产权和迁徙自由权的宪法保护体系。

韩大元：《修宪价值与 宪法实践》载《法商研究》1999年，第3期。

[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变 中的法律和社会》中国政法大学出版社1994年版，第59页。

参见何华辉：《比 较宪法学》武汉大学出版社1988年版，第73页。

[法]孟德斯鸠：《论法的精神》 张雁深译 商务印书馆1997年版，第154页。

《潘恩选集》商务印书馆1982年版， 第25页。

同上引。

荆知行：《宪法变迁与宪法成长》台湾中书局印行，第179 页。

同上引，第3页。舒国滢：《宪法的时间之维》载《法学研究》1999年第3 期。

吴家麟：《宪法至上是建设法治国家之关键》载《法商研究》1998年第3期。

同前引，第137－167页。[12] 参见秦前红：《宪法变迁与市场经济发展的 非对应性》载《法学评论》1996年第4期。[13] [美]E·博登海默：《法理学 法哲 学及其方法》中国政法大学出版社1999年版，第402-404页。[14] [英]哈耶克：《哈 耶克论文集》邓正来选编译 首都经济贸易大学出版社2001年版，第441-459页。

[15] 胡锦涛：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上 的讲话》载《人民日报》（海外版）2009年12月5日。[16] 参见莫纪宏：《改革 开放是宪法修改的核心精神》，载《宪法学习》。王叔文：《宪法修正案的基本 精神和意义》载《法学研究》1999年第3期。孙丙珠：《修宪提高了我国宪法的 权威和尊严》载《法学研究》1999年第3期。[17] 参见杨海坤：《跨于新世纪的 中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》中国人事出版社2001年版，第646 页。[18 周叶中 江国华：《82年宪法与中国宪政——写在82年宪法颁布实施20 周年之际》载《法学评论》2009年第6期。[19] 参见许崇德：《坚持“三个代表” 深 化学习宪法》载《新视野》2009年第3期。[20] 胡锦涛：《在首都各界纪念中华 人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》载《人民日报 》（海外版） 2009年12月5日。[21] 同前引[26]。[22] 参见文勇：《制度决定论的贫困：对近 代中国立宪政治失败的原因分析》载《浙江学刊》1999年第6期。[23] 著名思想 家亚里士多德在论述法治时有一句名言：法治包含两层含义，即已通过的法律获 得人们的普遍遵守，而人们所遵守的法律又是良法。[24] 参见秦前红：《宪法 变迁论》 武汉大学出版社2009年版，第213-215页。[25] 参见杨海坤：《跨入新 世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》（下）中国人事出版社2000 年版，第652-657页。李龙：《宪法修改与宪法权威》载《法商研究》1999年第3 期。[26] 根据我国法理和宪政原则，以及惯常的司法实践，公民应当享有而宪 法没有规定的权利，公民不得享有。参见秦前红：《宪法变迁论》武汉大学出版 社2009年版，第219页。[27] 参见刘连泰：《国际人权宪章与我国宪法的相关比 较》载《中共浙江省委党校学报》1999年第5期。[28] 鉴于学界对这两种权利宪 法保护的必要性基本达成共识，本文只对有关的宪法规范设计略加探讨。[29] 参 见蔡定剑：《中国宪法精释》中国民主出版社1996年版，第157页。周叶中：《宪 法》高等教育出版社 北京大学出版社2000年版，第284页。[30] 秦前红：《宪 法变迁论》武汉大学出版社2009年版，第219-220页。[31] 江泽民：《全面建设 小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国党第十六次全国代表大 会上的报告》。[32] 周永坤：《政治文明与中国宪法发展》载《法学》2009年 第1期。[33] 参见童之伟：《与时俱进 完善宪法——循“十六大”精神修宪或释宪 的十一点设想》载《法学》2009年第1期。[34] 参见童之伟：《岳阳市长“二选” 风波的启示》载《法学》2009年第2期。35关于“三个代表”的入宪问题是当下种种修宪意见中争论最大的部分之一。我们从媒体关于中央修宪小组的活动报道中， 也了解到江平和吴敬链先生都是不赞成“三个代表”入宪的。笔者个人认为这个问 题涉及到两个层面：1）宪法应不应该具有纲领性，即把尚未实现的目标写进宪 法？从新中国的立宪传统来看，宪法一直是具有纲领性的，因此除非我们在下次 修宪时完全转变立宪思维，追求新的制宪范式，否则“三个代表”的入宪似乎为当 然之举。2）立宪是一个国家时代转换的标志性事件之一，尤其在中国它更具有 高度的政治象征性，因此如果当宪法文本中保留了马克思主义、毛泽东思想的字 样，而不出现“三个代表”的字样，是否会产生政治合法性的断裂从而引致社会的 高度分化，这是我们必须特别考虑的。36 本段的修改除了把“三个代表”的重要 思想体现在宪法序言之中，还把“健全社会主义法制”修改为“社会主义法治”，以 避免因法制概念的模糊性带来宪法文本解释的困扰，并与宪法第十三条修正案关 于“依法治国，建设社会主义法治国家”的表述保持了一致性。更重要的是在新中 国的宪法文本上第一次写进了“人权”的字眼，这既是对宪法本质和宪法精神的确 认，又是对社会主义制度终极目的的神圣宣告，从而在社会主义宪政史上具有里 程碑的意义。本段修改从立宪技术的角度来看，可能存在的问题是仅仅对“三个 代表”加以“重要思想”的修辞，而对马克思主义、毛泽东思想和邓小平理论没有 这样的修辞语，会使宪法解释和规范表达产生逻辑不周延的问题。因此，宪法文 本是否与党章的表述一致？或者如何更完美地表达，值得进一步研究。作者注。