[医疗纠纷中的医师过失行为“去刑化”法理分析]无过失的医疗纠纷是指

医疗纠纷中的医师过失行为“去刑化”法理分析

一、医疗过失刑事责任分析 在刑法领域，针对医疗过失，我国特别规定了医疗事故罪。在刑法上宣判 医师有罪的目的是使其它医师能以此为借鉴，提高医疗注意程度，进而减少医疗 过失的发生，唯有减少医疗过失的发生才可能达到极小化犯罪的社会成本。《刑 法》第三百三十五条规定:医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严 重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

二、现行医疗过失入刑化的效果分析 在司法实践中，现行医疗过失入刑化虽产生了一定的社会收益，但从执行 效果来看并不佳。原因主要在于: (一)医疗过失入刑化，但被追究刑责的医疗判例较少 在国外，因医疗过失被追究刑事责任的判例很少。比如在德国，法院处理 的医疗事故刑事案件中，只有0.3%的案件的医生被宣判有罪而受到刑事制裁。在 日本札幌高判1976年3月18日判决由于护士节错了电动手术刀线路而烫伤患者的 医疗小组中的医生无罪后，很少见到因医疗过失被追究刑事责任的判例。在关国 法制史上，以刑事司法系统处理医疗纠纷之案件，可追溯至1809年的麻州诉汤普 森案。1809年至1981年为止，上诉法院大约审判了15个类似的案件。在其后的20 年里，仅有24案件进入了下级法院的审判程序(0. 004位医师/百万人口)，其中仅 有5名医师被判刑。

而同国外相类似，国内因医疗过失被追究刑事责任的判例也很少。据湖北 省高级法院的统计则显示，2003年、2004年，全省法院审结的医疗事故罪各只有1件。而2003年全省法院民庭受理的医疗赔偿纠纷高达597件，2004年则增长到702 件。而从全国范围看，在网上能够搜索到的医疗事故罪判例，也仅有2009年山西 阳曲县5岁男孩王锦国因咳嗽打针过敏性休克死亡案、2010年山东临沂19岁少女 秀秀在私人诊所接受流产手术后成为植物人案、2010年山东省郑城县86岁老人药 物反应死亡案、2011年辽宁省首例女子整容室息死亡案等寥寥数个。由此可见， 当前医疗事故存在刑事案件民事化的趋向，就是往往由医院赔钱了事，而没有依 法追究相关医务人员的刑事责任。医疗过失入刑难以落到实处，陷于尴尬的境地。

(二)刑法对医师的过失案件发生是否有吓阻作用的探讨 用刑法来处罚有过失的医师，其目的在于使该医师及其它医师能以此为警 戒，提高医疗注意程，使医疗过失低，从而保障民众就医安全。但本文研究却发 现，刑法似乎无法达到此目的。即使医师过失有刑事责任，但实际上判罪高。若 以经济角来看，以刑法对待医师过失较民法或行政法无效，且成本高。因此，在 必须付出相对高的成本之下，又无法有效达到吓阻作用，那么刑法的介入似乎没 有一定要存在的理由。

三、医疗过失去刑化可行性法理分析及具体法律构想 (一)医疗过失去刑化可行性分析 医疗过失除罪化亦称为医疗过失去刑化、医疗过失刑事除罪化。对于医疗 过失去刑化的探讨，医界是持较为赞同的态度的，认为对医疗过失课以刑责将于 解决医疗过失纷争，且与其一味讨论如何加重或严格化医疗过失的损害赔偿责任， 如寻求实际保护医疗过失下的被害人，使能得到充分、迅速、确实补偿损害的方 式。本文将重点从法律、经济的层面，对医疗过失去刑化的可行性进行法理分析: 1、医疗过失去刑化可行性分析基于法律的层面。就法律层面而言，刑事 监禁的社会效果有:吓阻效果、公平效果、改过迁善、禁止犯罪。而医疗过失入 刑化似乎未能达到上述效果:(1)就吓阻效果来看，刑罚可能使医师紧张，而增加 防御性医疗行为，对于有较高风险的医疗行为，医师将愿尝试，如此反而对病患， 且有碍医学进步。(2)就公平效果来看，大多数病患及家属主张以刑事手段来对 待医师的过失行为，多是想讨个公道，而是想报复医师。(3)就改过迁善来看， 严惩犯错的医师，目的是减少再犯，但事实上，却使医师为求遮掩过错，进而失 去自错误中学习避免再犯的机会，假如以民事及行政处罚，也能使医师接受处罚 后提高注意程度，避免再犯相同的错误，况且行政上对于重复发生过失行为的医师还加重处罚，那么何乐而不为(4)就禁止犯罪来看，将有过失的医师监禁起来， 避免替其它病患看病可免于再犯，这点仅对医师造成严重的损失，也造成社会上 的损失，毕竟培养一位成熟的医师的成本极高，一般需要11-13年。若将医师监 禁起来，除监禁成本外，还有大量的机会成本，包括①监禁期间无法替病患看病 的损失②培养过程中11-13中所耗费的成本;③因名誉上的损害而对其医师生涯造 成各方而的损失。且我国医师法及医疗法规定，医师能拒收危急病患，但而对这 些病患，一旦出现疏失又将负担刑罚，对医师而言似乎公平。

2、医疗过失去刑化可行性分析基于经济的层面。若以成本及效益来分析 医师过失的刑事责任，就医师的观点来看，医师所需承担的成本有诉讼时的时间 成本、诉讼成本、医师执业损失、心成本、及名誉损失，远多于医师所能得到的 利益，且刑罚愈重，医师负担的成本也愈多。若以病患及家属观点来，以刑法来 对医师判刑，病患及家属也需要负担时间成本及心成本，病患及家属可能得到一 个公道却无法得到任何补偿，若以刑事附带民事赔偿，病患则可能得到赔偿。

若以民事的侵权责任要求医师赔偿，则病患及家属可得到一部份的补偿， 相同的也需要付出诉讼时的成本，相较之下，刑法似乎对病患及家属较有利，因 诉讼成本较低。社会大众需负担的成本包括刑法审判过程及监禁的社会成本，亦 可能得到对医师科处多的罚，但社会所需承担的是防御性医疗行为的成本，及往 后医疗市场欠缺专业医师的损失，增加医疗社会成本且造成社会资源与效益的浪 费。因此，以社会公共利益来看，将医疗过失去刑化将符合经济效率。

(二)医疗过失去刑化的具体法律构想 1、取消医疗事故罪等罪名，强化民事及行政责任。近来我国医疗纠纷数 量激增不断，政府为此也拟定了许多相关对策来解决问题，但在替代方法还完备 之下，刑法似乎仍有能免除的由。假如在刑事上判定医师无过失，病患及家属则 无法得到任何补偿，其满情绪就会激增，类似于医闹的非性抗议动就会增加，会 使医病关系遭。

因此，在刑责并无法达到其刑罚目的，对被害人现实生活上也无济于事的 情况下，本文建议:修改相关法律，规定除非医师故意伤害病患，否则医疗过失 应以民事及政罚处，而应以刑法处置，即废止现行医疗事故罪等罪名，免除对过 失医师刑责的追诉。对于具有重大过失，则在民事赔偿外，还可加以政处罚，卫 生主管机关可依行政处分，加重行政处分惩罚有过失的医师，情节重大者，甚至 还可以吊销医师照或执业执照，剥夺他的工作权，处罚上直接且严厉，从而达到吓阻的效果。

2、强制推行《医师责任保险法》，增强民事赔付能力。为防止医师逃避 赔偿责任或赔偿足的问题，使病患及家属能快速得到实质上的补偿。本文建议， 在医疗过失去刑化的同时，要加快《强制性医师责任保险法》的制定步伐，以保 险公司来赔偿病患及家属损失，再由保险公司出而向医师赔，此制具有直接、迅 速填补病患损失的优点，但能避免病家以或其它非性方式解决医疗纠纷，同时能 使诉讼减少并解决病患因举证困难而无法获得赔偿等问题。这是因为责任保险所 能填补的仅是财产上的损失，医师因对病患负损害赔偿责任，通常亦伴随名誉上 的损失，因此医师会因责任保险而疏忽应有的谨慎为，且藉由保险赔偿制，可淘 汰素质不良的医师。有医疗伤害即能获得赔偿，亦提高民众基本医疗保障，医师 也会因医病关系紧张而增加防御性医疗为，可避免庞大医疗资源费，增进医病关 系和谐，促进社会安定。