法律与文学发展问题与本土化论文（共3篇） 论文关键词本土化

法律与文学发展问题与本土化论文（共3篇）

作者虽然在美国留学，接受到学术前沿的先进思想，但是始终情系祖 国，他一直以来都在探寻中国的法治及其本土资源，他所密切关注的是中国的人 和事，他所想解决的问题、改变的现状都是中国化的，正是旗帜鲜明地站在了这 个立场上，他才提出“语境化”的研究进路。由宏观而微观，从抽象到具体，在事 实与规范之间，目光反复移转，才是研究法学问题的根本之策。

苏力提出“语境论”的直接原因，这就要谈到当前（大体指20世纪90 年代至今）中国法学的研究方法，学界共识，那就是对于空理论的讨论往往超出 社会现实而存在。苏力教授在《法律与文学》一书中試图打破这种现状，一方面， 他不再过于强调法学概念的研究方法，而是创新性地提出了“语境论”的进路，即 社科法学的基本研究方法——实证主义研究；
另一方面，他以法律与文学为阵地， 从中国传统戏剧中汲取素材，抽象出法学问题并加以验证，从而与第一方面实现 了一个完美的互动，这种良性的互动在“语境论”的平台之上尽情演绎着苏力先生 的智慧，对此笔者钟情不已。二、“语境论”之路如何走 所谓语境论的进路，是指坚持以法律制度和规则为中心关注，力求语 境化地理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性。“语 境化”这个词是由著名学者苏力先生率先提出的，由于他在做学问研究的过程中 始终坚持这一方法原则，并且这一原则为他的学术体系的构建做出了重大贡献， 因此苏力先生的语境论思想作为一种法学研究方法逐渐为国内大多数学者所接 受并得以广泛应用。

苏力先生在《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》中明确地 对何为“语境论”、为何“语境论”，以及如何“语境论”做出了详尽的阐释，而且论 证的逻辑性很强，因而笔者在此不再赘述，仅仅结合苏力教授一直以来颇为关注 的封建社会婚姻制度的合理性问题，也是最能体现苏力先生学术创新性的问题， 通过一条语境化的进路进行探讨。

本书除了导论之外共分为四编，分别是“历史变迁”、“司法制度”、“法 律文化”以及“方法问题”。在这四编之中，前三编无疑是整本书所讨论的重点， 在这三编中作者从历史、制度、文化者三个宏观层面结合具体的问题展开论证， 逻辑严密，层次清晰。在第一编中，作者集中讨论了制度变迁的问题，第一章讨 论复仇制度发生的历史条件、在传统社会中的作用、其制度要求（包括意识形态 要求）及其弱点，由此探讨制度变迁的历史必然和逻辑。第二章借《梁祝》来探 讨制度的历史变迁中个人力量的渺小和珍贵。第二编的三章分别是“窦娥的悲剧”、 “制度角色和制度能力”以及“清官与司法的人治模式”，集中讨论了司法制度。第 三编的两章分别是“德主刑辅的政法制度”与“戏剧空间与正义观之塑造”。第六章、 第七章则指出传统戏剧趋向于塑造了一种以实质正义为主导的正义观。

接下来笔者试举一例透过“人”与“公民”的辩证关系看待语境论这种 分析方法对国家目的认识的影响，让我们来对比分析语境论的意义。亨利·梭罗 曾说过这样一句话——“我们首先是人，然后才是公民。”“人”是优于“公民”的， “人”是纯自然状态下的产物，而“公民”则是一政治性语言，通常情况下，我们认 为“公民”是生于“国家”之后的，因此，它并不独立，反而带有一种附庸色彩。既 然如此，从某种程度上我们便可以说人是优于国家而存在的。国家是公权力的象 征，人（公民）是私权的主体，公权与私权自古以来就是一对矛盾，在这对矛盾 反复博弈的过程中，智慧的人类总结出一条真理——私权神圣，公权的目的是保 护私权，而不是侵犯。除此之外，公权的存在毫无价值。在弗里德曼看来，从本质上说，国 家仍不过是一个手段、一个工具。国家既不是一个给我们带来恩惠与礼物的人， 也不是使我们盲目崇拜和为之服役的主人或神灵。所以，弗里德曼说：“除了公 民们各自为之服务的意见一致的目标以外，他不承认国家的任何目标；
除了公民 们各自为之奋斗的意见一致的理想以外，他不承认国家的任何理想。”否则的话， 这种个体与国家职能的本末倒置必然会腐蚀一个国家自由的根基。那些将国家当 做最高目的去努力为之创造价值的人注定是悲哀的，因为国家不是目的，人才是 目的，国家充其量是一种手段，是国民将自己权利最大化的一种手段。

大到每一个章节，小到每一个问题，辗转之间，都会出现“语境论” 的影子，挥之不去。作者行文之魅力正在于此，放得出去，又收得回来，有的放 矢，随性自然。语句之优美、文底之深厚、论证逻辑之严密无不令人折服！ 三、跳出《法律与文学》看“法律与文学” 《法律与文学》是苏力先生的一本书，某种意义上讲，苏力教授的这 本书是“法律与文学”运动的一个产物，那么要想研究中国的“法律与文学”，仅仅 立足于中国国情也是远远不够的，这就要求学者们的思想要纵横万里、漂洋过海， 对西方“法律与文学”运动的历史、现状以及未来发展的方向做一番研究，并在纵 向研究的基础上做出横向层次化的解构，如此方能知晓其实质，并更好地应用于 中国法学界。

但碍于篇长有限，笔者在此对其源源以及发展状态不再赘述，仅仅做 一番横向分类的规范化解构，因为这种研究方法与《法律与文学》这本书的行文 逻辑关系最为直接，从某种程度上说，也是本书的写作背景。

“法律与文学”运动中的法律与文学大体分为两支：“文学中的法律”和 “作为文学的法律”。前者着重于对戏剧、小说中的法律秩序描写的研究；
后者则 运用文学批评与文学理论来帮助阅读和解释法律文本（法律文本主要包括宪法、 制定法、审判和行政规则、判决意见等），这有时也被人称为“法律中的文学”。

但苏力教授并未局限于此，他将其划分为四个分支：作为文学的法律，文学中的 法律，有关文学的法律和通过文学的法律。具体细节不再赘述，笔者这个论证视 角只是从抽象画化的“法律与文学”具化出一个小问题——法律与文学的分类。也 许选例不具代表性，论证也没有说服力，但在一定程度上为研究法律与文学的关 系提供了一个新视角。什么是“文学”？什么是“法律”？二者在本土化的研究进路中究竟存 在什么交集？这一系列问题并不单单是一本《法律与文学》就能够解释清楚的， 但至少，这本书给我们提供了一种思考问题的方式，或者可以说，是一种进路， 是文学与法律在中国本土的一种进路，这本书将学界的争端拿到桌面上来，而不 是避而不谈。苏力先生与其他学者的最大的不同之处，就在于他看待问题的方式， 他不是站在学术高度就问题而评论，而是在本土研究的基础上，对问题加以剖析， 是从下而上的，而不是自上而下的，这种研究问题的方式又被苏老先生称之为“本 土化研究”，这种研究方式与中国国情相结合，毕竟有很多东西不是照搬西方就 能够做得来的。

四、苏力眼中的幸福 “人活這一生，最重要的事情之一莫过于要对自己始终都抱有一个坚 定的信念，无论什么时候你始终都要相信自己，这是很重要的。从个人上升到社 会层面，中国五千年的历史，泱泱华夏，难道文学与法律都是经不起一点敲打的？ 答案自然是否定的，只是我们后人对那些精华没有很好地挖掘，这才是问题的根 本。那么这就使我们感觉到太幸运了，古人不必表达，只需强调实践就够了，而 现代文明社会则不同，不仅要做还要表达它，即知其然而知其所以然，所以我活 在这个时代是很幸福的，因为有话不说就好像有痰不吐，那感觉很不好受，比方 某个男生喜欢某个女生，暗恋她、关心她很久，但是迟迟不敢将那句话说出口， 这样看来那个男生一定是很痛苦的。” 幸福这个字眼是最难捉摸透的了，每个人心中对幸福都有不同的定义。

对于苏老先生而言，他的幸福就是抱着坚定的信念，对中国法律文化做出自己的 理解，这也就是苏力先生对我国法治事业进展的最大的贡献。苏力先生感受到自 己的幸福，这份幸福为他在学界努力开辟新路提供了源源不断的动力，以“语境 论”为研究问题的方法与进路，将法律与文学完美地结合起来，于纵横交叉之间， 我们看到了美，更看到了法律人的责任与使命。

作者：杨月琪 第2篇：法律与文学关系发展可能性问题分析 近年来，法律与文学发展呈现出两种矛盾的趋势。第一，作为法学研 究前沿的一个分支，它已经赢得了众多关注，并成为了法学学术生产的一个新增长点，广大学者针对该问题展开了一系列学术研究会议，出版了一系列比较有影 响力的学术著作；
第二，由于法律与文学运动自身的内在矛盾，加上中国自身的 环境，使得这一支流在很短时间内就受到了许多的质疑。

法律与文学关系错综复杂，广义的法律与文学包括四个分支：文学中 的法律（lawinliterature）、作为文学的法律（lawasliterature）通过文学的法律 （lawthroughliterature）和有关文学的法律（lawofliterature）。[1] 一、文学中的法律 “文学中的法律”即以文学文本为题材来研究其中的法律问题，它是法 律与文学运动最重要的一部分内容。它问的是文学作品，特别是讲所谓“法律故 事”的文学文本，于法学院的学生和法律家（即lawyers，包括律师、法官、检察 官、法学教授等法律职业人士）到底有何关系？[2]文学之于法律，其作用具有 促进和阻碍这一矛盾性。

法律作为国家规范社会秩序的工具，它必须具有正式性，稳定性和可 操作性，法律条文也必须清楚明了，通俗易懂。然而，法律毕竟是规范普通百姓 的，每个时代，每个地域有其独特的文化习俗，伦理道德，单单依靠法律文本是 不可能解决所有社会问题的。法律与文学强调的，首先是法律故事的伦理意义；

即故事不仅仅呈示法律的比喻（如波斯纳坚持认为的），而且还揭示了充斥于法 律的，本来被意识形态化的法治话语放逐了的伦理问题、种族冲突和阶级压迫。

[3]这时文学是能抵法律的不足的，因为它上演的是生动形象而典型的，并且直 接诉诸读者的伦理意识和同情心的一幕幕“人间喜剧”。法律工作者可以通过对文 学作品的研究，深刻认识事实背后的伦理道德问题，在解决具体问题时，突破法 律条文对法律工作者的束缚，做到真正的公平公正。

然而，在文学作品中的法律故事中，法律反而作了助纣为虐的工具， 法律工作者的形象就更鲜明了。大宋的包公，《水浒传》里的梁山好汉，元曲里 窦娥这一系列的经典著作形象无不说明一个个官员贪污腐败谗害忠良。很多时候 为了阐述法律故事背后的伦理社会问题时，文学家对故事进行了一系列的夸大， 有时还具有理想主义。例如包公断案，很多故事都是包公发现百姓的冤情直接进 行审理，最具有典型代表的是包公大义灭亲，对自己侄儿的秉公处理。虽然我们 在读到这个故事的时候觉得大快人心，但是我们却忽略了这故事背后包公对亲属 应当回避这一程序问题。作为法律人，我们可能会意识到这一问题，但是对于普 通百姓呢？有时候文学反而可能会误导法律知识的传播，阻碍法律的发展。二、作为文学的法律 作为文学的法律有两类研究，第一类是把文学乃至（哲学）解释学、 语言哲学的理论和分析方法应用于法律文本（主要是法典，尤其是宪法）的解释。

作为文学的法律的第二类研究是指像对待文学作品一样研究司法判决书的涵义 风格、修辞、结构。第一类研究到现在基本已经销声匿迹了，在此不予赘述。但 是第二类研究对该学术的发展至关重要，通过对普通法领域中的司法意见的文学 化的分析（例如修辞手法、叙述技巧、谈判方法等），在一定程度上剥去了法律 制度及其运作的表象，显露出令法学家感兴趣的“本质”。[4]文学修养和技巧是法 律工作者业务上需要的。文采原本就象征着权威的身份和地位；
修辞更是“刑名 之学”的基本功。[5] 三、通过文学的法律 根据波斯纳在其权威教科书《法律与文学》中的分类，“通过文学的 法律”包括两部分内容：一是对于文学作品的教化作用的研究，波斯纳称之为“法 律学术的教益学派”，二是叙事体法学。文学作品的诞生对国家社会公共政策是 有影响的。文学作者通过对现实问题的剖析，所反应出来的基本伦理问题在社会 上引起反响，进而影响公共政策制定者与执行者。文学同时是具有政治功能的， 历史学家黄仁宇先生在其著名的《万历十五年》一书中讨论过的游走于皇权的文 官集团的力量，尤其是对于皇权的反作用，实际上就是文学的规训与教化之功在 “政法”领域中的一种惊人的客观表现。

“通过文学的法律”的第二部分内容叙事体法学又被波斯纳细分为叙 事体法律学术写作和司法传记。内容叙事体法学主要强调内容的真实性。作者对 这类问题进行写作时不能选择事实，应该客观全面反映事实本身。我国对于该类 题材的写作很少，国外对于叙事体法律写作多集中于诸如种族和女权运动此类的 问题上。然而，种族和女权问题不仅仅是个法律问题，它们更多的是个政治问题， 对于此类问题的解决单单通过法律是行不通的。更何况，它过于强调内容的真实 性，反而不利于作者的言论自由。

四、有关文学的法律 有关文学的法律事实上是一个杂揉的领域。通过文学作品诽谤或者侵 害他人私隐权是一类民事侵权问题；
版权保护的限度与文化生产力的关系主要是社会学问题；
合理使用属于知识产权法问题；
作者身份主要是文学理论问题。虽 然它与社会学、法学、文学这三个领域都有联系，但是他们之间的边界是模糊的， 处理问题时他们之间又有交叉。

虽然有关文学的法律在社会学、法学、文学理论这三领域模糊不清， 但是它在这三个领域的联系作用却是巨大的。诚如马克思所言，经济基础决定上 层建筑。版权制度由于它的历史相对较短，其演化就成为考察法律制度变迁的绝 佳标本和例证—就原理而言，版权制度的历史其实映射了几乎全部法律制度的变 迁。[6] 五、法律与文学的发展可能性及对启示 通过对法律与文学四个方面的分析，我们可以看出它们之间的矛盾 性：一方面，法律作品作为文学作品的组成部分，文学通过其自身的视角、方法 和逻辑来解释和评判社会生活以塑造法律人的正义形象。这奠定了法律和文学进 行对话和交流的基础。另一方面，从柏拉图开始，法律就要放逐、压制文学。法 律和文学之间的这种矛盾关系限制了它们之间的合作。这就使得法律与文学既没 有欣欣向荣，也没有逐渐消亡。

然而，对于法律与文学这一问题研究我们应当采取怎样的态度呢？文 学对法律具有影响力这是勿容置疑的，但是文学对于法学具有举足轻重的作用 吗？这是值得怀疑的。诚如冯象先生在《木腿正义代序》一文中所言：文学和法 律最基本的对应关系，即两者在法治的话语实践中相互依存的策略性位。首先， 当前法治的意识形态无法公开认可文学的教化之功，它否认的仅仅是作为个人心 理事件的写作和阅读的伦理政治后果。但这不等于说文学无教化，对人们的伦理 道德没有影响，因而文学属于法治的边缘话题。事实上，多亏了法律的保护，文 学才得以繁荣发展。其次，文学创作虽然属于纯个人的努力，但是其发展需要一 种基于对个人权利的言论自由保护机制来实现。自由市场是需要监管的，只有在 健康的文化环境中，作者思想受到保护，其思想才不会枯竭。再次，虽然文学需 要法律的保护，但这并不说明在法律与文学的关系中，文学比法律重要。因为如 果文学处于中心位置，法律处于边缘地带，法治将不复存在。

法律与文学是存在联系的，但是它们的对立性又制约着它们的发展。

在当前中国的法治环境里，它们得到了融合。虽然法律与文学未能在中国发展成 为一个独立的学派或者研究领域，但是它所关注以及致力于解决的很多问题是具 有理论和现实意义的，是值得我们深究的。作者：罗跃霏 第3篇：法律与文学视角下的复仇文学 法律与文学运动兴起于20世纪70年代，是一种将法律视为某种文学形 式的法律研究思潮。[1]其产生的标志无疑是1973年美国芝加哥大学著名法学教 授詹姆斯·怀特所撰写的《法律的想象》一书的出版。随着法律与文学运动的发 展，至今已形成了四个分支领域，既法律中的文学、作为文学的法律、通过文学 的法律意见有关文学的法律。其代表人物有詹姆斯·怀特、维斯伯格和理查德·波 斯纳。[2]其中理查德·波斯纳是此项运动的领军人物。法律与文学运动的主题是 “将法律视为生产各种式样的文学艺术产品的实践，包含解释、叙事、角色、修 辞性演示、语言符号、比喻和表白等，而这些活动的对象则是社会生活。它将法 律视为“意义”的创作过程和现代文化生活的重要组成部分。[3]虽然法律与文学运 动和与美国后现代主义法学的另外两个分支——种族批判法学和激进女权主义 法学一样，历来颇受争议，包括其领军人物波斯纳也对其持严厉的批判态度，但 这并不影响其对中国文学，特别是中国法治进程所具有的特殊意义。这种特殊意 义的形成，一方面是由以文学这种人文学科的方式研究法学这种社会学科容易发 现以往被忽略甚至是未被发现的一些问题，但更重要的是由于我国文化、政治、 历史、经济等因素所决定的。因此，虽然法律与文学运动在国外长期处于边缘化 的地位，但这并不决定我们对其深入研究就丧失了应有的意义。