什么是继续犯 继续犯几个有争议问题的研究

继续犯几个有争议问题的研究

摘 要：
继续犯;
犯罪构成;
继续犯的构成要件;
状态犯 对继续犯的研究是刑法学的重要课题之一。

继续犯的 争议问题之多，使得它在刑法理论中成为一个棘手的概念。

但也因为这样才具有了一种特殊的魅力，让人渴望去接近这 个概念的本来面目。本文是出于一种学术的探究精神，就继 续犯中有争议的问题进行探讨。

一、继续犯的概念 继续犯，在理论上也称持续犯。“是指作用于同一对象 的一个犯罪行为从着手实行到行为终了,犯罪行为与不法状 态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。” [1] 究竟继续犯是不是必然要求“犯罪行为与不法状态在 一定时间内处于继续状态”中的“犯罪行为” 必须限定为 既遂后的犯罪行为？这是目前理论界争论不休的一个问题。

我认为，既遂是在行为构成犯罪，即符合犯罪构成要件的前 提下，犯罪行为发展的一种形态。那些认为继续犯必须是在 犯罪既遂后，犯罪行为与不法状态处于继续状态的犯罪，显 然是将“构成要件齐备说”作为既遂的标准，将既遂与构成犯罪统一起来。在这种前提下，必然会得出“犯罪行为与不 法状态在一定时间内处于继续状态”中的“犯罪行为”必须 是既遂后的犯罪行为。

二、继续犯的构成要件中几个争议的问题 继续犯的构成一般应当符合以下几个条件：（一）继 续犯必须是犯罪行为与不法状态同时继续，而不仅仅是不法 状态的继续。这一条件也是继续犯的本质特征。（二）继续 犯必须是犯罪行为在一定时间内不间断地持续存在。这一时 间持续性特征是继续犯最为显著的特征之一，也是继续犯区 别于其他犯罪形态的重要标志之一。（三）继续犯是一个行 为持续侵犯同一客体。（四）继续犯必须是出于一个罪过。

关于构成要件（一）继续犯必须是犯罪行为与不法状态 同时继续。有学者提出“继续犯是犯罪既遂状态的继续”的 观点，并进而主张继续犯属于行为犯。

[2]但是，持反对意 见的的学者认为这种观点值得商榷，理由是(1)混淆了继续 犯构成条件与继续犯既遂后经常性伴生之间的界限,并以后 者替代了前者。

(2)形成这种观点的原因之一在于，其论者 认为继续犯是行为犯，而非结果犯。我们认为，继续犯是结 果犯而不是行为犯,因为继续犯不存在只要实施某种行为, 但尚未造成既遂的损害程度而以犯罪既遂论处的情况。

[3] 继续犯究竟是行为犯还是结果犯是探讨继续犯的基本 构成条件不可回避的问题。要弄清楚这个问题，我觉得应该 从结果犯和行为犯的本质入手。结果犯，是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪后果， 才构成既遂的犯罪。我认为这里的“结果”应当作狭义上的 理解，即是“符合刑法具体罪名所描述的客观方面的法定的 犯罪结果”，并且这种法定的犯罪结果应当仅限于物质性的， 有形的，可以具体测量确定的损害结果。否则任何犯罪行为 都会在实际上造成一定的后果，都是广义上的结果犯，这样 就失去了区分犯罪既遂的类型的意义。与结果犯不同，行为 犯是以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。这类犯 罪不要求造成物质性和有形的犯罪结果，而是以犯罪行为的 完成为标志，但这些行为不是一着手即告完成的而是要有一 个实行的过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。所 以，行为犯从着手实行犯罪到达到一定的程度，即既遂之间 必然会有时间的间隔。从定义来看，我同意继续犯是行为犯 的观点。关于构成要件（一）继续犯必须是犯罪行为与不法 状态同时继续，而不仅仅是不法状态的继续。我们可以用图 表示如下：
图中的A’点就是行为人开始实施某种法定的犯罪行为， B’点是指这种犯罪行为得以完成，即达到了法定的程度。

从A’到B’的这段区间，就是行为人从着手实行犯罪的实行 行为到犯罪既遂的过程。由图可以看出在这段过程中犯罪行 为的区间A’B’与表示不法状态的时间的区间AB是重合的， 即犯罪行为与不法状态是同时存在的。但是图中也反应出当 犯罪行为已经具备了某一具体罪名所需的全部要素达到既遂后，犯罪行为便停止在了这一形态，不再向前发展。但是， 表示犯罪不法状态的时间坐标还有可能继续延伸到C。所以， 通过图示，正好也映证了我在第二段中的结论：在继续犯是 行为犯的前提下，不会出现犯罪既遂后，犯罪行为与不法状 态同时存在的情况。所以，将继续犯的本质特征定义为“继 续犯必须是犯罪行为与不法状态同时继续。”比定义为“继 续犯是犯罪既遂状态的继续。”更为合理。

关于要件（二）继续犯必须是犯罪行为在一定时间内不 间断地持续存在。是指继续犯从着手实行犯罪到实行终了必 须是继续了一段时间。这是由继续犯的本质特征所决定的， 没有一定的时间过程就谈不上犯罪行为与不法状态的的继 续，也就更谈不上继续犯了。但是，构成继续犯的时间应该 以多长时间为准？刑法上没有明确的条文上的规定。有的学 者认为，时间过程要求的是一个相当时间内的持续，如果时 间过短，则不足以说明行为的继续性（继续的时间长短同时 也表明行为的社会危害性程度，影响是否构成犯罪）。我同 意这样的理解。并认为继续犯行为犯的本质决定了其行为的 实施不可能是一着手实施即宣告完成，而是要有一个实施的 过程，达到一定的程度才构成犯罪。在现实生活中我们不能 认定行为人对他人几分钟的限制其行动自由的行为就是非 法拘禁的行为。应该是根据案件中行为人的行为有没有在事 实上造成了限制行为人自由行动的现实来认定其是否构成 非法拘禁罪。我认为在这个判断的过程中，时间只是一个因素，还可以一些其他的因素来辅助判断，如行为人采取的手 段，行为发生的场所等。虽然继续犯的本质特征就是犯罪行 为在时间上的持续性，但是以时间的长短来定罪，在实践中 并不好把握，有时需要辅助其他的因素。但是对于虐待罪的 认定，如果只是虐待几个小时，根据立法规定和具体案情， 就不足以认定。因此，我认为时间继续的长短并非确定继续 犯的唯一要素。因此关于区分“作为成立继续犯必要要件的 时间继续”和“作为继续犯经常性特征的时间继续”我觉的 没有必要。这样的区分不仅把时间这一要素在认定继续犯的 作用中标榜的过高，而且会使继续犯的概念更加的混乱。

参考文献：
[1]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版 社、高等教育出版社2000 年版,第190 页. [2]参见喻伟：《论继续犯》，载《法学评论》，1990 年第三期. [3]参见高铭暄主编《刑法专论》（上编），2002 年版，第390页.