功能适当原则与宪法解释模式的选择_宪法论文(1)|宪法

功能适当原则与宪法解释模式的选择_宪法论文(1)

当下中国宪法学界的一 个基本共识是：宪政建设和宪法实施亟待宪法解释的展开。但我国宪法文本中除 第六十七条规定全国人大常委会行使解释宪法的职权之外，并无关于宪法解释的 程序等的明确规定。中国的宪法解释究竟应以何种方式展开，是中国宪法学需要 解决的重大课题。综观世界各国的宪法解释制度，宪法解释的模式无外乎两种：
具体解释和抽象解释。所谓具体解释，就是在具体的个案审判中对宪法的解释， 而抽象解释就是不结合具体个案，而对宪法的含义作出一般性的说明。那么，中 国的宪法解释应当选择哪种模式呢？本文希望从美国1793年确立的“禁止咨询意 见”原则开始，从一个比较法的视角分析影响宪法解释模式选择的宪法原理和宪 法历史，最终对中国宪法解释模式的选择作出初步的探索。

一、“禁止咨询意见” 原则的由来 众所周知，法国在美国独立战争中对美国给予了极大的帮助。1778 年，在美国开国元勋之一，时任美国驻法大使的本杰明·富兰克林的努力下，美 国与法国签订了《美法友好商务条约和美法同盟条约》，这一条约对美国独立战 争的最后胜利起到了极为重要的作用。然而，1789年，法国爆发大革命后，英国 领导的反法同盟对法国革命进行武装干涉，此时，美国是应该保持中立，还是应 当履行美法同盟条约赋予美国的国际法义务积极援助法国，就成为了美国国内激 烈争论的问题。法国大革命的狂暴和恐怖令人震惊，一些美国人担心法国会走上 军事独裁的道路，如果美国与法国继续联盟会给美国带来危险，从而他们主张废 除或者至少是暂时中止美法同盟条约。但也有人认为这种做法背信弃义，认为不 管缔约的国家内部发生什么变化，只要缔约的两个国家继续存在，就应当继续履 行条约义务。何况，法国大革命更像是会建立与美国一样的共和政体，美国没有 道理不援助这个盟友。

华盛顿总统在此两难之间无法决断，于是通过自己的国 务卿杰斐逊在1793年7月12写信给最高法院的首席大法官约翰·杰伊，要求他为这 个棘手的国际法问题提供咨询意见。杰斐逊写到：
“如果总统发现自己能够自由 地向最高法院的法官就这些问题征询意见的话，总统会感到非常安心，因为法官 的专业知识能确保我们在美国的安危问题上不犯错误，而法官的权威能够使众人 信服。……总统首先想知道，公众向法官咨询问题的做法是否是适当的。如果他们可以提出咨询，那么他们可否向法官咨询已经发生或者即将发生的抽象问题， 法官是否被禁止发布这种意见？” 华盛顿和杰斐逊的这种做法的依据是美国刚 刚颁布实施不久的宪法第二条第二款的规定：“总统得要求每个行政部门首长就 他们各自职责有关的任何事项提出书面意见。”然而，约翰·杰伊大法官在谨慎考 虑了这项请求后，礼貌但却非常坚决地拒绝了总统的要求，拒绝向总统提供咨询 意见。他在1793年8月8日给华盛顿的回信中写到：
“考虑到三个政府部门的相互 制约，以及我们作为终审法院的法官的身份，使我们强烈怀疑我们做超司法性的 判断是否妥当。特别是，宪法授予总统要求各部门首长提供意见的权力的规定， 似乎有意而明确地仅及于行政部门的首长。” 约翰·杰伊大法官从维护三权分立 的角度拒绝为总统提供“咨询意见”。在他看来，这种咨询意见并不针对某个具体 的“案件或者争议”（Cases and Controversy），不符合司法机关的基本功能和特征， 属于“超司法行为”（extra-judicially deciding）。如果法官提供这种咨询意见，会 破坏三权之间的功能划分，损害分权制衡原则。杰伊为美国的司法机关创立了一 个重要的先例，也就是“禁止咨询意见”（advisory opinion ban），华盛顿总统的 这次咨询也成为美国历史上总统向美国最高法院的最后一次咨询。

这一事件发 生在1793年，下距开创美国违宪审查制度的马伯里诉麦迪逊案（1803年）尚有十 年，此时正值美国宪政草创之初，各种制度和程序都不完善，属于摸着石头过河 的时期。特别是在宪法解释问题上，宪法解释权由谁掌握， 宪法解释程序如何 启动都无定论。宪法解释的问题已经成了当时最集中的政治斗争问题之一。杰伊 大法官拒绝提供咨询意见的举动，为未来的宪法解释制度创造了一个重要的先例， 这就是：宪法解释不能由总统主导，最高法院的法官不可以应别的机关的要求解 释宪法，特别是不能在没有具体的案件与争讼的情况下抽象地解释宪法。概括言 之，法官对宪法的解释只能是具体解释，而不能是抽象解释。

二、法官为什么 拒绝咨询意见？ 美国联邦最高法院在创立之初，几乎是无案可审，无事可做， 地位相当尴尬，与马歇尔开创司法审查制度之后的美国最高法院不可同日而语。

那么，在这种门可罗雀的窘境之下，对于华盛顿总统和杰斐逊国务卿郑重其事而 措辞谦恭的咨询，杰伊大法官为何要拒绝呢？要知道，对英法两国的关系问题是 美国建国初期一件绝大政务，如果由最高法院的法官一言决之，何愁最高法院威 望不立呢？ 在杰伊的回信以及后世的法官与学者们更为精致的阐释中，拒绝咨 询意见的原则得到了很多角度的论证。人们相信，法官提供咨询意见与美国的宪 政精神以及盎格鲁撒克逊的法律传统中的多项原理相抵触。概括起来，有以下几 个方面：
（一）三权分立 杰伊大法官给华盛顿总统的回信不过寥寥数语，但却 清楚地说明了理由，也就是认为法官提供咨询意见会破坏三权分立原则。这项理 由也被后来的最高法院多次重申，例如在1968年的一项判决中，法官就认为：“反对咨询性意见是对宪法规定的三权分立的贯彻”。

杰伊大法官的理由有两个方面。

首先，杰伊指出，宪法第二条关于总统要求提供书面意见的权力仅及于行政部门 的首长。这一点在宪法文本的表述中是非常清楚的。如果最高法院的法官也应总 统的要求而提供咨询性意见的话，无疑将最高法院的地位矮化到了与政府各部相 当的地位，从而给人以总统地位优越于最高法院，国家权力的行政分支高于司法 分支的印象。所以，尽管华盛顿总统和杰斐逊国务卿态度诚恳、措辞谦恭，但杰 伊大法官却深知，此例一开，则最高法院永不可能再与总统平起平坐，也绝对起 不到制衡（check）行政权的作用了。

更重要的是，杰伊对法官作“超司法性判 断” （extrajudicially deciding）的妥当性表示了强烈的质疑，这一点是针对杰斐 逊在来信中提及的“可否要求法官解释‘抽象问题’（abstract questions）”的回应， 但杰伊却并没有对这一点作出说明。实际上，在杰伊看来，如果法官去对抽象的 问题作出解释，法官的就更像是立法者了。所以咨询性意见会使得司法权与立法 权之间的界限变得模糊起来，破坏好不容易才在宪法里确立起来的三权分立。司 法机关的基本功能是对已经发生的具体的案件作出裁判，而不是对假设的、抽象 的或者人们推测会发生的问题作出判断。而立法机关则相反，立法活动必须经常 考虑各种可能性、人们的希望或者担忧，为未来可能发生的社会现实留下空间。

所以，司法机关解决的是已经发生的具体的案件争议，而立法机关主要针对未来 可能发生的各种抽象可能性。如果法官对抽象问题作出判断的话，就会侵入立法 权的功能空间。

（二）案件与争讼（Case and Controversy） 美国宪法第三条第 二款规定：司法权的适用范围仅限于明确列举的“案件”（Case）和“争讼” （Controversy）。如果法官提供不针对案件与争讼的“咨询性意见”，就超越了司 法机关的权限范围。正如美国学者所言，“咨询性意见”正是“案件与争讼”的对立 面。

“案件与争讼”原则与三权分立原则有着密切的关系，将最高法院的职权限 定于对“案件与争讼”的裁判是美国宪法划分三权界限的一项重要内容。“案件与 争讼”原则要求法官只能对真实存在的、具体的、实质性的案件作出裁判，而不 能对假设的、抽象的和不确定的问题作出回应。按照美国法官的理解，所谓“案 件和争讼”，是指“按照成文法或者习惯法的司法程序向法院提出的，要求保护或 者确认权利、提供救济或者惩罚违法的诉讼请求。……这个术语意味着存在现实 或者可能的争议双方，而他们的争议被提请法院裁判。”“案件与争讼”原则对法 官有以下的多重限制：1、法官所能审判的只能是具有“诉讼资格”（standing）的 双方之间的争议，而“诉讼资格”意味着争议的问题对他们有确实存在的实际影 响；
2、法官所裁判的案件必须具有成熟性（ripeness），法官不能裁判不成熟的 （premature）或者未决的（moot）的案件；
3、法官不能审查本质上不适宜法官 裁判的 “政治问题”（political question）。人们认为，法官如果进行咨询性活动，就偏离了司法权的核心特征——对诉讼双方当事人的具体争议的裁判，而这将是 非常危险的。正如一位大法官所言：“争议双方观点的碰撞点亮了真理的火把。

在争议双方进行各种论证、引用不同权威、并对对方律师的观点予以反驳和辩难 的过程中，真正的理由和合适的法律规则才有可能被发现。”[12]而咨询性活动中 并没有争讼的双方，也没有争讼双方的论辩，这很可能会增加法官犯错误的可能 性。而陷入还没有确定结果的政治纷争会损害法院的中立性，也会使得公众不再 认同法院的权威性。

（三）裁判的终局性 作为社会上的争议案件的最终裁判者， 司法机关的裁判应当具有终局性（finality），而咨询性意见却并不具备这种终局 性。司法裁判的终局性是司法权的权威的来源，也是司法权的基本特征。立法机 关和行政机关的判断都不是最终的判断，因为立法机关和行政机关都必须考虑未 来可能发生的情形，他们的判断需要为可能的变化留下余地。而且如果他们的判 断引发争议，还要由司法机关裁决。而司法权则对争议性问题作出最终判断，司 法裁判一经作出，就是对当事人的权利义务的最终确认，就是不可更改的最终判 断。

而咨询性意见却不具备这种终局性。如果杰伊大法官向华盛顿总统提供咨 询性意见的话，他的意见对于总统而言只具有参考作用，总统完全可能不采纳大 法官的意见而作出自己的判断，这就使得法官的判断不再是最终的判断了。而且， 由于是对所谓“假设性问题”（hypothetical question）作出的抽象的咨询意见，法 官的判断就不能约束其他法官对相关的具体案件的裁判。这就使得司法判断失去 本应具备的终局性，最终损害司法权的权威。[13] （四）正当程序 法官提供咨 询性意见还被认为与美国宪法第五修正案规定的正当程序原则（due process）相 抵触。[14]对当事人的任何不利决定作出之前必须听取他的意见，这是盎格鲁撒 克逊法律传统中的一项重要原则，在英国被称为“自然公正原则”，而在美国宪法 第五修正案中被定义为正当程序原则。法官的咨询性活动显然有违正当程序原则， 这是因为，法官的咨询性意见必然会影响某些公民的利益，但在这个过程中法官 却不可能像在具体案件审判中那样征询利害关系人的意见，而且，由于咨询性意 见“可能预先排除了一些问题，这使得与这些问题有利害关系的人在未来提起的 诉讼中无法获得充分的听证机会”。[15] 以上是美国宪法上拒绝咨询意见原则的 几项基本理由。法官不对抽象问题提供咨询性意见，而只在对具体的“案件与争 讼”的裁判中解释宪法被美国的学者解读为司法权的“消极性美德”（passive virtue）。在比克尔教授的名著《危险最小的部门》中，他指出司法权是天然地 被限制的，他认为：“法院不应该作宏大和抽象的宣告，即使是在具体案件中， 也不应该提供咨询性的意见。这是因为咨询性意见并非终局的判断，作为对案件 作最终决定的权力，司法权不是为提供咨询性意见设定的。”[16]而且他还认为， 这一限制还使得法院获得了立法机关所没有的优势，使得法院能够作出更加深思熟虑的判断，而且这一限制还缓和了了司法权与立法权之间的冲突。他指出“司 法权的一个重要的能力在于，法官可以在立法机关的希望和预期经历了社会现实 的检验之后再去作判断。这种能力是立法权没有的，却是最适应法院发展和适用 宪法的功能的。法院可以面对具体的案件，而这些案件是立法行为和行政行为的 实际后果。这将增加将立法政策与鲜活的案件事实联系起来的机会，也更容易发 现立法机关没有预见到的各种现实可能性，这些机会的增加使得法院能够为国家 进行第二次的思考。而且，（拒绝咨询性意见）还为立法和司法留下了时间间隔， 这缓和了法院与立法所代表的多数之间的冲突。”[17] 基于对美国宪法第三条第 二款的明确规定以及司法权的“消极性美德”的论证，美国的最高法院基本上始终 如一地遵守着美国的第一位首席大法官约翰·杰伊创造的先例，尽管这一先例产 生于尚无司法审查制度的1793年。

三、对“禁止咨询意见”原则的质疑 “禁止咨 询意见”原则是美国联邦法院二百多年一直遵守的宪法原则，但也有学者对禁止 法官提供咨询性意见提出了质疑，这种质疑大致有以下几个方面：[18] 首先， 有人认为盎格鲁·撒克逊法律传统并不排除咨询性意见，而制宪者也认为法官有 义务提供咨询性意见。有学者指出，在英国法的传统 下法官经常提供咨询性意 见，而在美国建国之初，人们普遍也认为法官提供咨询性意见是非常正当的。甚 至在制宪时曾有代表建议在宪法中规定法官有义务为了国家的利益实施“超司法 行为”，也就是在裁判具体案件之外为国家的有关部门对宪法、法律和国际条约 的含义作出说明。（实际上，即使杰伊本人在给华盛顿总统的第一封回信中，他 也表示法官们“不仅原意，而且渴望促进美国的利益”。

）[19]之所以如此，是因 为法官有着其他任何政府官员和国会代表所不具备的司法技巧，由法官对宪法和 法律的含义作出说明无疑有利于政府和国会作出正确的判断。[20]而且，在美国 各州中，有七个州的宪法明确授权法官提供咨询性意见，还有一些州也允许法官 提供进行这种超司法行为，[21]这种做法可以轻易地在源远流长的英国法传统中 找到依据。

其次，有人认为杰伊大法官拒绝咨询意见是出于政治斗争的考虑， 并非基于宪法原理。有学者用大量历史资料说明，约翰·杰伊并不是从宪法原理 出发，而是从政治斗争的需要出发作出了拒绝提供咨询意见的决断，直接影响约 翰·杰伊大法官在1793年的判断的因素，是当时的政治气候以及几位关键政治人 物的意识形态倾向。[22]在美国建国之初，以汉密尔顿、杰伊等人为代表的联邦 党人与以托马斯·杰斐逊为代表的共和党人之间的斗争非常激烈。杰斐逊主张宪 法解释应由总统主导，而杰伊认为宪法应由法院解释，杰斐逊亲法，而杰伊亲英， 所以杰斐逊写信给杰伊是别有深意的，而杰伊拒绝对所咨询的问题作出答复也更 多地是出于本党派政治利益的需要。考虑到杰伊在此之前曾经不止一次地接受国 华盛顿总统的咨询，[23]这一次他拒绝华盛顿总统经由杰斐逊提出的咨询要求，更让人强烈怀疑他只是为了政治斗争的需要。如果杰伊的判断完全是出于政治斗 争的需要，并不具有严格的宪法理论基础，那么将“禁止咨询意见”作为司法先例 亦步亦趋地遵守就没有任何意义。

此外，还有学者认为，允许法官提供咨询性 意见具有实用性价值。这是因为，立法机关和行政机关的决策在作出之后有可能 被法院宣告为无效，这会导致立法和行政资源的浪费和低效率，如果允许国会的 立法和行政机关在决策在作出之前咨询法官的意见，特别是由法官对立法是否合 宪作出预先的判断，就可以避免这种拖延浪费，提高国家权力的运转效率。由于 最高法院法官是宪法的权威解释者，如果能够从最高法院得到相关问题的权威解 释，可以保证立法的质量。“禁止咨询意见”原则太多强调了司法与立法之间的对 抗，而这种对抗是会导致国家权力资源的自我消耗。

针对以上的这些质疑，坚 持“禁止咨询意见”原则的学者也作出了相当有力的回应。他们认为，尽管盎格鲁 撒克逊法律传统可能的确不排除超司法行为，但无可否认的是：美国宪法创立的 是一种不同于英国传统，也不同于过去的一切政治模式的全新的三权分立体制， 它的很多原理不是来自于英美法传统，而是来自天才的创新。而杰伊大法官正是 基于对这种全新的宪法原理的思考，认为法官的超司法行为会损害美国的三权分 立，才作出了拒绝咨询性意见的判断的。尽管他的判断不无政治斗争的考虑，尽 管他在此之前也曾以私人身份为华盛顿总统提供过一些咨询，但并不能否认他所 创造的这一先例是有着充分的政治哲学基础和逻辑论证的。在杰伊担任最高法院 大法官的时期，他所最关注的问题就是如何保证司法权的独立性，[24]而这正是 他们这些联邦党人最基本的政治主张。所以，在美国的司法审查实践中，法官们， 特别是联邦法院的法官们，还是严格地遵守了这一原则。而美国的某些州虽然授 权法官提供咨询性意见，但法官们对这种超司法行为却表现的非常不情愿。例如， 罗德岛州宪法第五条明确规定：“无论何时，最高法院的法官都应当针对州长和 立法机关提出的任何法律问题提供书面意见。”但在1881年，当罗德岛州州长提 出一项咨询时，州最高法院法官却只用了两句话作答。[25] 四、推论：宪法解 释的“功能适当原则” 约翰·杰伊大法官创立的“禁止咨询意见”原则是马伯里诉麦 迪逊案之前美国最高法院创立的最重要的司法原则，甚至可以说是“前马歇尔时 代”最高法院唯一重要的判断，也几乎是杰伊本人作为大法官而被别人记住的唯 一的事情，（在人们的印象中，杰伊的更多的是一位外交家和政治家）。但这项 原则的重要性却是不可低估的。比克尔甚至认为，禁止咨询意见原则构成了开创 美国司法审查制度的马伯里诉麦迪逊案的核心论证，[26]这是因为，禁止咨询意 见原则第一次明确划定了司法权与立法权的功能空间，维护了权力的分立和制衡 原则，确保了司法机关的独立性，为针对立法的 司法审查制度的创立奠定了基 础。

“禁止咨询意见”原则对于各国选择本国的违宪审查和宪法解释模式有着巨大的示范作用。这一原则的核心精神被德国学者进一步地阐释为宪法解释模式选 择的“功能适当原则”（Funktionsgerecht）。[27]所谓“功能适当原则”，是指掌握 宪法解释权的机关必须恪守宪法赋予其的功能界限，只能在自己的功能范围内行 使宪法解释权，不能通过宪法解释去扩大自己的职权范围，不能通过宪法解释去 改变宪法对于国家权力的配置。

这意味着，在采取美国式的司法审查制度的国 家，司法机关掌握宪法解释权，但司法机关只能在对具体案件的裁判中解释宪法， 因为司法机关的功能仅限于裁判案件。而在采取德国式的宪法法院制度的国家， 问题就会变得复杂很多。由于宪法法院并非单纯的司法机关，而是具有政治机关 的性质，其功能不仅限于对个案中的具体争议的裁判，而且包含了对政治问题的 判断。所以，宪法法院对宪法的解释就不以具体案件中的具体解释为限，而是可 以在法律颁布之前，在没有具体个案的情况下对法律作抽象审查，这其中对宪法 的解释就是抽象解释。并且，即使在具体案件的裁判中，宪法法院也可以对应当 如何立法给出指导性的意见，这与美国的法院只会就个案发表意见完全不同。在 某种意义上，宪法法院有着决定性影响整个法秩序的地位和功能。由于宪法法院 的这种特殊地位和功能，在实践中出现了其他国家机关唯宪法法院马首是瞻，与 宪法法院亦步亦趋的迹象。为了避免这种权力失衡，宪法法官就必须有自制的美 德，这主要表现为对宪法确定的“功能秩序”的尊重。所谓“功能秩序”，就是宪法 对国家权力在横向和纵向上的各种划分以及对各个权力的相互关系的安排。宪法 法院必须尊重这种秩序，尊重其他机关的功能空间，避免通过解释宪法而干预其 他机关的功能实现。按照德国学者的分析，这种尊重，“在对于立法机关而言， 意味着对于立法者预测权的认可：如何去估计将被规范的事实、法律的效力如何， 涉及公共利益何在的立法的目的等，均应给予立法者决定的空间”。[28]这意味着， 尽管宪法法院具有抽象的宪法解释权，但宪法法院在构造和运作方式上，依然是 法院的形式，所以宪法法院对宪法的解释活动还是要尽可能符合司法权的特征， 也就是被动地、消极地应他人的诉请，在具体案件中解释宪法，而尽可能避免“诉 外裁判”。这里体现的正是是“功能适当”的原则。

同样的原理也可以从法国宪法 委员会制度的构造与运作中推导出来。法国的宪法委员会是与总统、政府、议会 和司法机关并列的国家机构，是一个专门性的宪法监督机构。在法国第五共和国 宪法制定的过程中，制宪者就已经将这个机构界定为政治机关而非司法机关，而 将其定名为“委员会”而非“法院”也是基于这个原因。[29]法国宪法委员会的主要 功能也是监督议会，但这种监督并非在议会立法之后的监督，而是在法律颁布之 前对法律进行合宪性的审查。所以，宪法委员会的监督在某种意义上是在参与“创 立”法律，而不像美国的最高法院那样在法律成立之后“摧毁”法律。所以，宪法 委员会的功能更接近于立法，而非司法。也就是说，宪法委员会实际上是在履行立法的最后一道程序。与此种功能相适应，法国宪法委员会对宪法的解释就只能 是抽象的解释，只能就法律是否合宪作出抽象的说明，而不能像法院那样在具体 案件的审判中解释宪法。所以，尽管很多法国学者倾向于认为宪法委员会具有司 法机关性质，或者认为宪法委员会制度的发展方向是司法审查制度，但由于宪法 已经对其功能作了明确的界定，在不改变现有权力配置体系的情况下，宪法委员 会的宪法解释模式就只能是“抽象解释”，而不可能是“具体解释”。正如法国宪法 委员在1962年声明的那样，宪法委员会承担的是“咨询角色”。[30] 我们可以作一 个简单的概括：同为宪法解释机关，美国联邦最高法院只进行“具体解释”，法国 宪法委员会只进行“抽象解释”，而德国宪法法院则既有“具体解释”，又有“抽象 解释”。它们各自的解释模式的选择，都与宪法赋予它们的功能相适应。

“功能 适当原则”实际上对宪法解释权的一项限制。不可否认，宪法解释权是一项极为 强大的权力，由于宪法是最高法，宪法解释权在某种意义上也就是一种难以制约 的最高权力。如果宪法解释机关恣意而为的话，就可能形成释宪机关的暴政与独 裁。而“功能适当原则”就是对宪法解释权的限制，要求释宪机关只能在宪法分配 给它的职权范围内解释宪法， 先有功能，后有宪法解释，而不能通过宪法解释 去为自己创设功能。宪法确立的国家各个机关之间的“功能秩序”，是宪法解释机 关所不能破坏的基本宪政秩序。

五、从“功能适当原则”看中国宪法解释模式的 选择 我国宪法第六十七条明确将宪法解释权授予全国人大常委会。那么，由全 国人大常委会进行的宪法解释，应当选择怎样的解释模式呢？ 尽管我国采用的 是“议行合一”的人民代表大会制度，但却并非人由民代表大会行使一切国家权力， 宪法在人民代表大会制度之下同样进行了国家权力之间的明确分工，划定了各个 国家机关的功能空间。在这种背景下，我们思考中国宪法解释的模式选择也应当 从“功能适当原则”出发。如果全国人大常委会超越自身的功能空间行使宪法解释 权，也会破坏宪法对国家权力的配置，导致全国人大与其他国家机关之间权力的 冲突。从我国宪法规定来看，全国人大常委会的职权主要包括制定法律权、人事 任免权、监督权和国家重大事务的决定权，而对具体案件的审判权则明确赋予了 各级法院。这决定了全国人大常委会和司法机关之间是有着明确的职权界限的， 从而，全国人大常委会在解释宪法时也不宜侵犯司法机关的职权范围。与美国最 高法院不得对抽象问题提供“咨询性意见”正相反，全国人大常委会不得针对具体 的个案解释宪法。全国人大常委会在解释宪法时，要尽可能超越具体个案争议的 层面，而要通盘考虑各种可能性，考虑各种抽象和假设的问题，对宪法作出能够 普遍适用于整个社会生活的解释。而全国人大常委会作出的解释本身，也不应该 像法院判决那样是具有具体针对性和终局性效力的，而只能是初步的，可以由司 法机关和行政机关针对具体情况作进一步判断的大致意见。质言之，全国人大常委会对宪法的解释只能是“抽象解释”，而不可以是“具体解释”。

我国《立法法》 中规定的宪法监督制度实际上也体现了宪法解释的抽象解释模式。按照《立法法》 第九十条的规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和 各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、 自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委 员会书面提出进行审查的要求。全国人大常委会对这些规范性文件的合宪性的审 查中必然包含宪法解释活动。按照立法法的规定，这种审查要求都只是要求对行 政法规等是否违宪进行抽象的审查，并不是就具体的个案要求全国人大常委会作 宪法解释。所以，这一规定是符合“功能适当原则”的。

《立法法》的规定只是 隐含了国务院等机构可以要求全国人大常委会对宪法进行抽象解释的意思。但全 国人大对宪法进行抽象解释这一体制中应当还有许多需要探讨的问题。这里，笔 者尝试列举并分析其中的几个。

1、最高法院可否就具体案件提请全国人大常委 会解释宪法？ 按照《立法法》的规定，最高人民法院也是可以提请全国人大常 委会解释宪法的主体之一。法院是行使审判权的机关，其直接面对的是具体的“案 件与争讼”。所以，如果最高法院提请解释宪法的话，很有可能出现需要由全国 人大常委会对具体案件作出裁判的情况。这在宪法原理是是否是允许的呢？ 应 该说，由全国人大常委会对具体个案作出裁判是绝对不能接受的，因为这将是对 宪法上关于国家机关权限划分的直接的颠覆，是直接违背“功能适当原则”的。但 是，如果不允许最高法院将具体案件提交全国人大常委会的话，说最高法院拥有 提请解释宪法的权力就毫无意义了。那么，如何协调最高法院可能会提交具体个 案与全国人大常委会不得裁判具体案件之间的矛盾呢？笔者认为，应当允许最高 法院将具体案件提交全国人大常委会，但全国人大常委会却不应当仅就此具体案 件作出解释。在接到基于具体案件的解释请求后，全国人大应当超越这一具体案 件的视域，而充分考虑更为广阔的社会背景，在充分调研相关的社会现实和具体 事例后，对案件涉及的相关宪法条文作出抽象的解释。这一解释只是初步判断， 而法院可以在这一解释的基础上，依据该案的具体情形作出个案裁判。也就是说， 尽管全国人大常委会可能会面对具体案件，但它的解释还只能是抽象解释。

2、 全国人大常委会可否主动解释宪法？ 《立法法》第九十条之下全国人大常委会 的宪法解释实际上是依申请进行的，那么全国人大常委会可否主动解释宪法呢？ 应该说这一点是没有问题的。全国人大常委会不同于法院，它并不是消极性、被 动性的机关，它可以依据自己的判断，在自己认为必要的情况下对宪法的条文作 出解释。在这方面实际上已有先例。1982年 9月2日，第六届全国人大常委会第 二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于国家安全机关行使公安机关 的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》就是一个主动解释宪法的例子。在设立国家安全机关之后，全国人大常委会主动通过这项决定说明国家安全机关 “是国家公安机关的性质”，从而可以承担公安机关的相关职权。在此决议后，还 将宪法的相关条文（第三十七条和第四十条）明确列举。这实际上就是对宪法这 两个条文的主动解释。我国现在并没有关于如何启动宪法解释的程序性规定，但 由全国人大常委会自行发动释宪在原理上应该是没有问题的。

3、全国人大常委 会的宪法解释的效力如何？ 由于全国人大常委的宪法解释是抽象解释，其效力 与司法审查制度下法院的解释仅仅具备个别效力是不同的。全国人大常委会的解 释应当具有一般效力，也就是对所有未来发生的相关问题都具有普遍的约束力。

这是与全国人大常务委员的立法功能相适应的。全国人大常务委员会对宪法的抽 象解释具有一般效力也符合宪法解释的“功能适当原则”。

以上是依据“功能适当 原则”对全国人大常委会解释宪法的基本模式的简要推论。依据宪法对全国人大 常委会的功能的基本定位，全国人大常委会的宪法解释只能采用抽象解释模式， 而不能针对个案作具体解释。

但是，在作出这样的理论推导后，我们会发现一 些进一步的问题，其中最重要的是：抽象的宪法解释如何同立法相区分？抽象的 宪法解释和立法活动在某种意义上具有同质性，都是在续造宪法和创造规范，所 以在德国和法国都有学者认为抽象宪法解释是一个立法环节。但是，在德国宪法 法院制度和法国宪法委员会制度下，二者的区分是显而易见的，因为宪法解释的 机关和立法机关是不同的两个机关，而在我国的全国人大常委会解释宪法的体制 下，二者的区分就会变得模糊。这也被学者们看作是我国宪法解释实践无法展开 的重要原因之一。在笔者看来，至少要从以下几个方面入手，才能解决这一问题：
（1）原理，中国的宪法学家必须以足够的智慧的创新精神，在中国的宪法文本 下创立一套区分宪法解释和立法的理论；
（2）机构，必须在在全国人大常委会 下设立职司宪法解释的专门机构，直接承担释宪职能。（现在的法规备案审查室 在地位、职能等方面都不足以承担这项职能；
）（3）程序，必须就宪法解释的 事项、提议、审查、决定等建立专门的程序。如果宪法学者的研究最终证明在现 行宪法的框架下可以完成这些理论与制度建构，中国宪法解释的实践庶几有展开 之可能。

注释：
参见托马斯·杰斐逊。

关于对法条约的意见。

载梅利尔·D·彼 得森编辑。《杰斐逊集》（上）。刘祚昌 邓红风译。

北京：
生活·读书·新知 三联书店，1993，452－453. Letter from Thomas Jefferson to the John Jay （July 18， 1793），quote in http://press-pubs.uchicago.edu/founders/ Letter from the John Jay to President Washington （August 8， 1793）， quote in http://press-pubs.uchicago.edu/founders/ 如果考虑到约翰·杰伊本人的经历，他拒绝 提供咨询意见的举动就显得格外耐人寻味。约翰·杰伊本人正是美国独立战争和 建国初期最著名的外交家之一，在美国对英法两国的关系问题上是有着自己非常明确的观点的。他是联邦党人中亲英派的主要代表。在他拒绝了华盛顿总统的要 求后，华盛顿总统发表了著名的《中立宣言》，实际上否决了美法同盟条约。而 此后华盛顿任命的对英国和谈的首席代表正是约翰·杰伊，而1794年与英国签署 的和约也被称作《杰伊条约》。也正是因为杰伊在外交上过于亲英，在《杰伊条 约》中没能最大程度地维护美国利益，导致国内的一片批评，最终葬送了他成为 美国总统的政治理想。

这一事件中的另一个重要当事人，华盛顿总统的国务卿， 后来成为美国总统的托马斯·杰斐逊却坚定地主张总统应当领导宪法的解释工作。

参见乔伊斯·亚普雷拜。

美国民主的先驱：托马斯·杰斐逊传。

彭小娟译。合肥：
安徽教育出版社，2005，52. Flast v. Cohen， 392 U.S. 83， 96 （1968）。

作为 《联邦党人文集》的三位作者之一，杰伊对于法院的独立地 位、法院制衡行政 权和司法权的功能有过大量的论述，参见汉密尔顿 杰伊 麦迪逊。

联邦党人文 集。

程逢如等译。北京：商务印书馆，1980， 390－411. Felix Frankfurter， A Note on Advisory Opinions， 37 Harv. L. Rev.1002，1005 （1924）。

Phillip M. Kannan， Advisory Opinion by Federal Courts， 32 U. Rich. L. Rev. 769， 771（1998）。

Muskrat v. United States， 219 U.S. 346， 357 （1911） See， G. Stone， L. Steidman， C. Sunstein， M. Tushnet. Constitutional Law， 2nd Edition， Little brown and company， Boston Toronto London， 84-126（1991）。

[12] Lucilius A. Emery， Advisory Opinions from Justices， 2 Maine L. Rev. 3 （1908）。

[13] Richard W. Westling， Advisory Opinion and the “Constitutionally Required” Adequate and Independent State Grounds Doctrine， 63 Tul. L. Rev. 397（1988）。

[14] See， A. Topf ，The Jurisprudence of the Advisory Opinion Process in Rhode Island， 2 Roger Williams U. L. Rev. 228-29（1997）。

[15] Charles M. Carberry， The State Advisory Opinion in Perspective， 44 Fordham L. Rev. 81， 10 （1975）。

[16] A. Bickel， The Least Dangerous Branch—— The Supreme Court at the Bar of Politics114-15 （2d ed. 1986）。

[17] Id， at115-16. [18] Stone， supra note11， at86. [19] Letter from the John Jay to President Washington （July 20， 1793）， quote in http://press-pubs.uchicago.edu/founders/ [20] See， Russell Wheeler， Extrajudicial Activities of the Early Supreme Court， The Supreme Review， Vol.1973. 123-131 （1973）。

[21] See， Margaret M. Bledsoe ，The Advisory Opinion in North Carolina：
1947 to 1991. 70 N.C.L. Rev. 1857-58（1992）。

[22] See， Stewart Jay， Most Humble Servants：
The Advisory Role of Early Judges， New Haven：
Yale University Press， 1997. [23] Ibid， at144-48. [24] Alfred H. Kelly， Winfred A. Harbison， Herman Belz， The American Constitution ：Its Origins and Development， 6th， Edition，164-167（1983）。

[25] Topf， supra not e14， at232－33. [26] Bickel， supra note 16，at114-15. [27] HESSE K. 西德联邦宪法的解释。

王泽鉴节译。

载荆知仁主编。

宪法变迁与宪政成长。

台北：正中书局， 1981，471.吴庚。

宪 法的解释与适用。

三民书局， 2004， 566-567. [28] DEGENHART C. 联邦宪法 法院的功能与地位。

林明昕译。

月旦法学杂志（No. 98）2003.7， 74. [29] 钟 国允。

论法国宪法委员会之组织及其合宪性审查程序。

宪政时代。

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北京：中国人民 大学出版社， 2005，88.