民法典编纂的雄心、野心与平常心 雄心与野心

民法典编纂的雄心、野心与平常心

其实，虽无民法典，但中国的民法已经蔚然大观。在过去三十年中陆续颁 布的《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》已经构成一部民法典全 部要素。如果立法者偷懒的话，将它们装订在一起，赋予“民法典”之名，也无不 可。但中国民法学者的雄心显然不屑于此。

民法典是一项神圣的事业，不仅是政治意义上的，也是哲学意义上的。

中世纪之后，第一位提出民法典理念的人不是政治家拿破仑，而是数学家、哲学 家莱布尼茨。他受到牛顿力学伟大成就的激励，相信人的理性既可以认识物理世 界，也可以认识人类社会，人的理性有能力创造一部法典，为人类社会的全部社 会关系的矛盾找到答案，只需发现一些基本的公理，然后，像欧几里得几何学那 样推理，就可以获得全部法律规则。莱布尼茨的民法典理念与他的二进制是一样 伟大的贡献。

拿破仑是第一位将民法典理念付诸实践的政治家，他因此流芳百世。

虽然他建立的帝国和军队早已烟消云散，但他于1804年制订的《拿破仑民法典》 却依然活在当代法国，乃至其他国家。

德国人在民法典编纂上更具有天赋，《德国民法典》比《法国民法典》 (《拿破仑民法典》)晚了近百年，1896年才颁布，却在整个20世纪遥遥领先。德 国民法学家承继康德和黑格尔的思辨力，创造了许多民法概念，如法律行为、法 人等，统领整个法典，学问高深莫测。

民法典的出现，对人类的伦理思维影响甚大。人民告别了朴素的直觉 式的是非判断方式，把是非判断交给了概念，有民法典在手，仿佛有了一台伦理 是非的计算器。其实，多少有点异化，但符合世俗世界理性化的进程。

日本是第一个制定民法典的亚洲国家。庞然大物的大清帝国在鸦片战 争中的失败吓坏了日本人，日本人在东京湾填造了许多沙洲，也未能抵挡住美国 军人佩里的军舰。日本开始立宪和修法。明治天皇邀请法国法学家布瓦索纳德 (Gustave Boissonade)为日本起草了民法典。在靖国神社附近现在还有一座大厦，就是以布瓦索纳德命名的，以示日本人对他的感谢。他还因曾作为明治天皇的法 律顾问参与中日甲午谈判有功，获得五千万日元的打赏，名利双收。

独立制定民法典是一国民法学者自尊心的体现，当年，东京帝国大学 的宪法教授穗积八束批评法国版的日本旧民法典草案，直接的后果就是他的哥哥 穗积陈重担纲起草日本新民法典草案，兄弟俩的配合真是天衣无缝。虽然日本新 民法典草案也基本仿抄德国民法典第一草案，但是，毕竟是日本人自己抄的。

清末国力贫弱，法学学术尚未开化，民法典编纂自然依赖日本学者， 但国民党的《中华民国民法典》的制定完全由中国学者独立完成，史尚宽等五人 起草小组成员以及顾问王宠惠都是当时的大法学家。这部优良的法典后来被赶到 小岛上苟且偷生了。

新中国历史上编纂民法典的最好时机是中共建国初，因为有《苏联民 法典》作榜样，况且大国初创，尚是一张白纸，可任意涂画。1954年，毛泽东的 政治宿敌王明领衔起草《中华人民共和国民法典》，结合中国民事习惯调查和苏 联民法的经验，完成草稿，但最终夭折。据王明的夫人孟庆树的回忆：“可惜除 了婚姻法得以确认公布外，民法典等其他各种法案都未能确定，这里主要原因是 毛泽东反对法律，毛说：‘各种法规都是束缚手足的东西’。” 之后，在1962年、1979年、1998年，新中国还三次起草民法典，均未 成功。眼前是第五次民法典编纂的尝试，它的时代背景和深层问题，需要认真审 视。

法典具有全面涵盖性和体系性，但现在，在许多民法典国家，由于单 行法的增多，除了消费者权益保护法、产品质量法、环境保护法等，还有关于特 别类型的法人的单行法、金融领域发展起来的特别担保类型的单行法等，加之法 官造法，多如牛毛，导致法典被架空，法典体系龟裂。民事案件的裁决更多的是 适用单行法，而不是民法典，民法典成为一部“剩余法”(residual law)。这就是1978 年意大利学者那达林若·伊尔蒂教授(Natalio Irti)提出的所谓的“解法典 化”(decodification)现象。

民法典历经沧桑，结构与内容显得陈旧而空泛，如同一座老宅，横梁 和立柱都得换了，无法修补，许多国家重新编纂民法典，此为“再法典化 (recodification)”现象。例如荷兰于1992年施行的新民法典、加拿大魁北克省的 1994年民法典。在其他国家已经开始尝试“再法典化”时，中国却刚刚开始编纂民法典， 应如何定位我们的任务如果将此次编纂仅仅视为20世纪未竟事业的圆梦，那就非 常简单，汇编即可，略略增删，这就是平常心。如果是将21世纪各国所正在尝试 的“再法典化”作为背景，参与合唱和竞争，力图创新，那就是雄心。用时间维度 来表达，那就是，我们是要编纂一部20世纪的民法典，还是编纂一部21世纪的民 法典 当然，对于再法典化，并非所有国家都雄心勃勃，法国人似乎是无信 心了。法国的法典编纂委员会在最近的报告中说：“起草新法典的时代可能已经 终结了”，她给出的理由很奇怪，因为“这是一个电子技术的时代”。罗马法时代， 查士丁尼大帝编纂《国法大全》是为了解决法的易得性和易读性。现在，电子技 术就可以解决法的易得性和易读性问题。法国有著名的“大老子(Dalloz)法律电子 数据库”，被法国人誉为是他们的真正的活法典。有了“大老子”，一切法源尽在 屏上，编排有序，交互查询，清晰可读，还需要新民法典吗 但法国不是中国，法国的问题是“再法典化”，中国的问题是“法典化”， 中国立法者应利用后发优势，通过“法典化”一并解决“再法典化”问题，既然要折 腾，那就一劳永逸。此次中国民法典编纂应是一次创新，它应是一次怎样的创新 呢 首要问题是，我们需要一部多大的民法典英国哲学家边沁鼓吹万全法 (Pannomion)，法典应包容一切，但他的意图是为了解构神秘的普通法，让法在 人民面前透明化。但在电子化时代，法典无须大，大并非伟大，“好大的法典” 并非“大好的法典”。民法典需要将知识产权法、婚姻家庭法，以及各类民法单行 法一并吸入体内吗学者需要找到一条黄金分割线，以丈量和确定民法典的体型与 体量。

其次，即使用20世纪的民法典的内容标准来衡量现行中国民法，中国 民法体系依然存在空白和混乱，例如实践中杂乱的法人制度，缺乏“顶层设计”。

应借助民法典编纂之际，整理并改革中国的法人制度。再如，中国无商法典，但 商事交易的一般问题需在民法典中有一席之地。

再者，关于法典的抽象化问题。荷兰新民法典新增了财产法总编，中 国民法典需要吗虽应摒弃“为了抽象而抽象”的抽筋式立法，但抽象化最显示法典 的品质，它是民法成长的种子，中国民法学者有雄心制造一批抽象化的种子吗如果民法典编纂走得再远一点，还应当有一点野心，那就是发挥一定 程度的宪法功能。今天已经不是拿破仑的时代了，民法的宪法功能的时代早已过 去，民法典的社会功能在过去半个世纪中实质上是在被压缩，因为大量财产是通 过公法创制和分配的，民法典被严重边缘化了，但在中国，在宪法未全然发挥威 力时，民法典需要发挥更大的威力。

可能增设的具有宪法意义的条款是关于土地制度，集体土地流转正在 试验中，其经验如在民法典中固定，将实质突破传统的集体土地所有制的内核。

当然，还有其他可写入民法典的宪法性的条款。如果中国民法学者能将民法典起 草成“半部宪法”，这将是21世纪立法史上的绝唱。

我们期待一个伟大的民法典在中国诞生，但我们也应当清醒地认识 到：即使编出一个精良的民法典，它也是不能解决法律规则的及时供应问题的， 民法必将依赖法官的判例法才能成长。民法典与判例法的关系，正如鸟之两翼， 车之双轮。民法典打好框架，然后让判例法疯狂地生长。所以，在中国，制定民 法典与承认判例法是同样重要的两件事，后者甚至更加重要。

民法典的成长离不开判例法，而民法典的保护则离不开宪法。行政法 规和地方法规对民法典的侵蚀将是严重而迫切的问题。修改后的《立法法》授权 284个设区市立法权，地方立法增多，违宪或架空民法典的现象将成为“新常态”， 所以，设立违宪审查机制，才能保护以法典为核心的法的统一性，否则，中国民 法典将面临真正的“解法典化”问题。

应如何编纂中国民法典是修修补补打一个包算了;还是搞一点中国特 色，在世界民法典的花园里增加一朵奇葩;还是声东击西，夹一点宪法意蕴的条 款，让民法典成为“民权典”。怀抱“中国梦”的中国立法者和民法学者，他们的内 心深处是平常心还是雄心还是野心此次民法典编纂倒是一块试金石。

作者：王涌 来源：凤凰周刊 2015年10期