合同法诚实信用原则比较研究(2)国家法、宪法论论文(1)|论合同法的诚实信用原则

合同法诚实信用原则比较研究(2)国家法、宪法论论文(1)

在大陆法系国家的法典中，许多条 款体现了诚实信用原则，如《法国民法典》第1109条、1116条；
《德国民法典》 第123条关于诈欺、胁迫的规定，还有其他关于合同成立、生效、履行和违约责 任的许多条款，都体现了诚实信用原则的精神，这些条款可以直接运用于司法实 践中。除此外，法官在许多司法解释和判例中，常常直接运用诚实信用原则来解 决实践中所出现的各种复杂和疑难问题。部分大陆法系的国家如法国和德国以司 法解释和大量判例扩展或延伸了法律的规定，以弥补制定法对诚实信用原则规定 的不足。

《法国民法典》虽然对合同法诚实信用原则作了规定，但是在19世纪， 法官判案必须严格依照成文法，司法被界定为机械的三段论：即法典规定为大前 提，案件事实为小前提，法院判决为结论。《法国民法典》第5条也明文规定：“审 判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”犹如拿破仑所 作的司法古典浪漫主义想像：他认为，将法律化为简单几何公式是可能的，任何 一个能识字并将两个人思想联系在一起的人就能作出法律裁判。[14]这样，《法 国民法典》第1134条、1135条关于诚实信用原则的一般规定，几乎是一纸空文， 而不能在实际生活中发生作用。法国司法实践弥补了成文法的这一不足。

在法 国，自20世纪初以来，随着国家对社会经济的干预的不断加强，在司法实践中， 合同解释的目的也逐步发生了变化，对当事人意志的探寻逐渐为维护社会公正的 需要所代替。诚实信用原则的一般规定起到了十分重要的作用。法官在解释合同的时候，常常并不去刻意寻求当事人通过合同所要表达的真实意图，而是倾向于 使合同产生法官所希望产生的那些法律效果。事实上，当合同当事人在合同中表 达不清楚或不完整时，法官完全是根据“当事人的意愿是要订立公正和符合社会 利益的合同”这一推定对合同作出解释。除此而外，法官在处理合同纠纷时，不 仅将某些道德规范及经济规则直接运用于审判过程，完全根据公平和最大限度地 保护交易安全的需要对纠纷作出判决，而且在涉及到对当事人意思表示瑕疵的评 价问题时，不再煞费苦心地去考虑寻找一种判断意思表示是否自由、是否清晰的 具体标准，而是更多地去考虑当事人一方是否使用了不诚实的手段或者取得了不 正当的利益，以此来决定合同是否无效。[15]这说明，在法国合同法中，诚实信 用原则在合同解释、合同的履行以及合同纠纷的解决等各个方面都已起着十分重 要的作用。

不过，在20年前法国法院还没有特别重视“合同必须依善意履行”的 法律规定，而通常以当时较为完善的“权利滥用理论”来获取诚实信用原则同样的 适用结果。但是近20年以来，法院已在确认当事人义务时公开直接适用诚实信用 原则，判决中引用这一条款课以当事人相互忠实，互通信息和共同合作的义务， 并且用它来限制那些使一方当事人逃避违约责任的合同条款的效力。[16] 《德 国民法典》第157条、第242条仅对合同的解释和债务人履行债务作了诚实信用的 规定，这只涉及合同关系中的部分内容。《德国民法典》没有完成将诚实信用原 则一般化的工作，留下的大量的立法空白，是通过无数的 司法判例得已弥补的。

在德国，“那些被民法典起草人置于困境而不顾的法院一直不得不依赖它，去解 决第一次世界大战后随着经济崩溃、通货膨胀和货币贬值而发生的极其重要的经 济和社会问题。”[17]第二次世界大战以后，司法实践中通过对《德国民法典》第 242条的解释和具体适用，已经形成了以诚实信用原则为核心的、广泛适用于合 同纠纷的判例体系，大规模地扩展了《德国民法典》第242条的内涵，以适应经 济生活的需要。尽管《德国民法典》第242条看上去平淡无奇，然而它却是民法 典中最令人惊奇不解的现象之一。在调整合同履行的一般条款中，竟然冒出了一 条适用整个《德国民法典》的“超级调整规范”，而实际上，除了民法典之外，这 一条款还适用于其他大多数德国法律。这一条款作为关于诚实信用一般要求的制 定法规范或者“法律的道德原则”，在整个法律体系中处于支配地位。其他大陆法 国家的法典如《法国民法典》、《瑞士民法典》、美国《路易斯安州民法典》都 规定了诚实信用原则，但它们都没有像德国法一样，形成了一整套调控体系。

在 实证主义时期，法官们非常严格地恪守着民法典的条文，如果法官打算将这部内 容浩繁的民法典适用于社会现实，他们需要得到明确的授权，同时他们也需要有 一种灵活的工具。在《德国民法典》第242条得到愈来愈多适用的时期，关于如 何填补法律空白的讨论出现了倾斜，人们开始承认，法官在解释现行法时，也就是在创制法律。第242条既是通过审判实践发展私法的一种媒体，又是保持法律 对追加秩序因素敏感性的一种途径。它使一些宽泛的道德准则具有了法律效力， 为法官提供了价值判断的依据。而尽管法典的起草者曾认为这部法典没有它也无 问题。

然而法院依第242条审判案件并不是只凭自己的感觉。从一开始，法院就 特别小心翼翼地使自己的判决与已有的结论和判决保持一致，并通过这种方法从 具体案件中发展确立一般性的原则。实际上，根据《德国民法典》第242条判决 案件的数量极多，与德国法中任何其他东西相比，它们最接近英美法系中的判例 法。[18] 以《德国民法典》为基础，德国法院已经创造出若干新的制度，并创 造出许多用来保证合同的忠实履行的义务，例如，合同当事人各方的协力义务， 相互保护对方利益的义务，提供信息和呈示帐目的义务等。在德国法院创新的制 度中，以下几项最具有影响力。

①情势变更。即客观情况的一种变化致使合同 一方当事人的履行极为艰难，可以导致当事人合同义务的变更或者终止。

②权 利滥用。即如果一方当事人权利的行使势必导致其权利的滥用，则该方当事人的 权利会被限制或自行丧失。

③终止延续了一段时间的合同义务。即可以由于不 得已的原因终止合同义务，即使这种做法没有得到制定法或合同规范的支持。终 止这类合同义务的权利可以受到合同限制，但不能被完全排除。[19] 日本司法 界在20世纪早期便开始了对诚实信用原则的适用，而直到1945年《日本民法典》 修订时，才写入了诚实信用的原则的明确内容。因而在合同法诚实信用原则的司 法实践中日本能做出突出的成绩就毫不奇怪了。

四、中国法 《中华人民共和国 民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原 则”。为包括合同行为在内的一切民事法律行为确立了诚实信用原则。《中华人 民共和国合同法》第6条明确地规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实 信用原则”。从整部合同法的规定来看，诚实信用原则分别出现在一般规定、合 同的订立、合同的履行、合同的权利义务终止及合同解释等制度中，即合同法第 6条、第42条、第60条、第92条、第125条，其规制着合同交易的全过程。关于诚 实信用原则的五个条款的内容构成了合同当事人享受权利和承担义务的最基本 的规则体系，而且以诚实信用原则为轴心连接了先契约义务、契约义务、附随义 务和后契约义务，使这四者在合同法中顺理成章地确立了起来。

不过，在我国 直接适用诚实信用原则处理案件，以弥补成文法之不足的司法实例还比较少。在 合同法颁布前适用诚实信用原则有十四则判例。截止1994年4月，由最高人民法 院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例有四则；
[20]截止1998年底， 经最高人民法院下属的中国应用法学研究所编辑刊行的适用诚实信用原则的合 同纠纷判例有七则，此外还有三则合同纠纷判例适用的是诚实信用原则的规则但 是未明文引用诚实信用原则条款。[21]其中最高人民法院法函1 992年27号载明：就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预 见和防止的情势变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国 家定价每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套 23.085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表 散件，显失公平。有学者认为，此条对《民法通则》第59条第1款“显失公平”所 为价值的补充。特别值得注意的是，最高人民法院在本案中通过对“显失公平” 概念的具体化，在我国民法中首次确认了情事变更原则，在法制发展上有其重要 意义。[22]情势变更作为诚实信用原则的具体化，该案件是首次直接适用诚实信 用原则弥补立法缺陷，将会对我国合同法诚实信用的发展产生深远的影响。

五、 有关国际公约、惯例 《欧州合同法原则》第1：201条规定了诚实信用的一般义 务，该条规定：“（一）各方当事人均须依诚实信用和公平交易而行为。（二） 当事人不得排除或限制此项义务。”除此外，《欧州合同法原则》的许多规定体 现了诚实信用原则。如第1：102条规定：“当事人可以自由缔结合同，但要符合 诚实信用和公平交易，以及由本原则确立的强制性规则。”第1：106条规定：“本 原则应本其目的予以解释和发展，特别是，应注意有必要促进诚实信用和公平交 易，合同关系的确定性和适用的统一性。第2：301条规定：“……（二）但如果 一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用，则要对给对方当事人造成的损 失负责。（三）一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事 磋商或继续进行磋商，则为有悖于诚实信用。” 《联合国国际货物销售合同公约》 在很多条款的规定中也体现了诚实信用原则，如第7条第1款规定解释公约时，应 考虑到在国际贸易上遵守诚信的需要。其它诸如第8条第2款，第16条第2款（b） 项规定等。

《国际商事合同通则》第1.7条规定：“（1）每一方当事人在国际贸 易交往中应根据诚实信用与公平交易的原则行事。（2）当事人各方不得排除或 限制此项义务。”《通则》是将诚实信用作为其一项基本原则加以规定的，在《通 则》的不同章节或不同的条文中都大量直接或间接地体现了该项原则。例如《通 则》第2.15条关于恶意谈判或恶意中止谈判的责任规定；
第2.16条关于在谈判过 程中保密义务的规定；
第2.18条关于书面变更或中止条款效力的规定；
第3.5条关 于相关错误的规定；
第3.10条关于重大失衡的规定；
第3.8条关于欺诈的规定；
第 四章关于合同解释，第五章关于合同的内容，第六章关于合同的履行以及第七章 关于合同不履行的救济等中，都有直接或间接地体现诚实信用原则的规定。根据 《通则》规定，诚实信用原则是强制性的基本原则，当事人不得在其合同中对该 原则体现的义务加以限制或排除。

六、结论 从以上可以看出，罗马法、英美法 系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约对诚实信用原则的规定 和适用上，有许多共同之处。第一，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约及惯例对诚实信用原则都作了规定，这种不同历史 时期，不同法律传统，不同社会制度以及经济发展和社会条件迥异的国家以及有 关国际公约均对合同法诚实信用原则给予了立法关注的现象，说明了人类对合同 法诚实信用原则的重要性有相当的共识，也反映诚实信用原则在调整合同法律关 系方面具有不可或缺的本质属性，反映了合同及合同法律关系的内在的、必然要 求，这也是诚实信用原则能写进有关国际公约以及被各缔约方接受的前提条件。

为什么诚实信用原则会成为调整合同法律关系不可或缺的原则呢？笔者认为，主 要是合同法诚实信用原则具有能衡平利益，保障公平，维护交易安全，维系人们 对合同的稳定的预期，达到调整社会生活，保证社会秩序安定的功能。合同法通 过诚实信用原则来达到衡平的正义，诚实信用原则以社会为本位，表达了人类对 经济生活中利益公平和道德文明的向往。尤其是二十世纪以来，社会经济结构发 生了重大的变化，垄断组织大量涌现，使当事人间地位平衡的天平严重倾斜，从 保护弱者，维护社会正义，促进社会经济生活正常流转的角度出发，来自于道德 母体的诚实信用原则越来越受到人们的推崇，并逐渐成为合同法乃至整个民法的 一项基本原则。

第二，绝大多数国家对合同法诚实信用原则作了高度概括性的 规定，而且，两大法系国家均在司法实践中丰富、扩展了诚实信用原则的具体内 涵，大陆法系的主要国家如德国和法国在 此问题上将判例作为法律的渊源，反 映两大法系的融合趋势，同时也说明了诚实信用原则只有在司法实践中尤其是通 过判例才能获得生命力，才能丰富和发展自身的内容。这也是由诚实信用原则自 身的特性所决定的。首先，合同法诚实信用原则具有包容性，诚实信用作为道德 规范，是模糊的社会公平正义的道德观念在合同法领域中的体现，它包容了社会 对合同当事人行为的合理性要求，而这种要求是对应调整的各种社会关系的概括， 而这种社会关系又不可能在立法规定上予以穷尽。其次，合同法诚实信用原则又 具有开放性，它使合同法由封闭的体系变为动态开放的体系，它把现时社会对合 同当事人行为的道德合理性要求吸纳于其中。正是由于合同法诚实信用原则的包 容性和开放性，才使得该原则具有弥补成文法缺陷的功能。也正是由于其包容性 和开放性，使得合同法诚实信用原则本身运用无确定性和缺乏可预测性，这就需 要以判例的形式来确立法律规则，将其具体化，诚实信用原则才能在经济生活中 发挥其作用。

从各个国家关于诚实信用原则规定的情况来看，英国是用判例法 体现的法律规则来确立诚实信用原则，美国在《统一商法典》以及在成文立法如 《第二次合同法重述》中对诚实信用原则作了概括性的规定，而判例也占有了相 当重要的地位。大陆法系国家中的法国和德国在成文法对诚实信用原则规定不完 善的基础上，以司法解释和判例扩展和完善了法律的规定，从而完成了传统向现 代合同法诚实信用原则的转换，而日本和瑞士则以民法典的形式对合同法诚实信用原则作了规定。英美法系和大陆法系国在司法实践中对合同法诚实信用原则适 用的范围都相当广泛，而且都十分注重采用判例的形式来将诚实信用原则的法律 规则具体化。中国在《民法通则》和《合同法》中对诚实信用原则作了规定，但 是在司法实践中还很少适用，也不承认以判例作为法律渊源来扩展和丰富诚实信 用原则，这与诚实信用原则本身的特性和内在需要判例来将其具体化的要求不相 适应。

注释：
参见[日]森田三男：《债权法总论》，学阳书房1978年版，第28 页。转引自王利明、崔建远著：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社，1997 年版，第115页。

徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1996 年版，第79页。

史尚宽著：《债法总论》，第320页，转引自王利明、崔建远著：
《合同法新论总则》第116页。

参见[意]桑德罗斯契巴尼选编，丁玫译：《契约 之债与准契约之债》一书前言，中国政法大学出版社，1998年版。

参见：Gai， 4，47，黄风译：《盖尤斯法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版，第311 页。

参见J.4,6,30，张企泰译：《优士丁尼法学阶梯》，商务印书馆，1989年版， 第213页。

[13][意]桑德罗斯奇巴尼：《〈国际商事合同通则〉与罗马法》，丁 玫译，载《比较法研究》2000年第2期。

徐炳：《买卖法》，经济日报出版社， 1991年版，第182页；
第18页。

何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，第19页， 转引自王利明、崔建远著；
《合同法新论总则》，第122页。

参见Hoening V.Isaacs[1952]Z All E.R.(C.A.)and Hong Kong Fir Shipping co ltd.v. kawasaki kisen kaisha ltd[1962]2Q.B.(C.A.)。

参见Attica Sea carriers corp.v.ferrostal poseidon bulk reederi gmbh[1976]1 lloyde"rep.250.(C.A.). [12][16][19]郑强：《合同法诚实信用原 则比较研究》 [14]弗兰克：《法律与现代精神》，第5页；
转引自沈宗灵：《现 代西方法律哲学》，北京大学出版社，1996年版，第328页。

[15]尹田编著：《法 国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第29-30页 [17][德]康拉德茨威格特 等：《略论德国民法典及其世界影响》，载《法学译丛》1983年第1期。

[18][德] 罗伯特霍恩等著，楚建译；
《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社，1996 年版，第147-151页。

[20]参见最高人民法 院公报编辑部编：《最高人民法院公 报典型案例全集》（1985.1-1992.1），警官教育出版社，1999年版。

[21]参见国 家信息中心出品《国家法规数据库》，1999年上半年window版。

[22]梁慧星著：
《民法解释学》，中国政法大学出版社，1997年版，第299页。转