【论社会管理创新视域下的行政检查规制】 规制行政

论社会管理创新视域下的行政检查规制

摘 要：
社会管理创新；
行政检查；
程序；
规制 当前，我国处于发展重要战略机遇期和社会矛盾凸 显期，社会管理任务繁重复杂，需要参与社会管理的行政机 关创新行政管理制度。行政检查作为行政机关对行政相对人 是否遵守国家的法律、法规、规章的情况作单方面强制了解 的一种行政行为，在行政管理中占居重要地位。以社会管理 创新为视角，从设定权、法律要件和程序等方面规制行政检 查行为，对当代中国社会发展和促进行政机关依法行政，均 显得日渐紧迫。

一、社会管理创新视域下规制行政检查的必要性 行政检查是具有强制力的具体行政行为，它的管理服务 对象具有广泛性，工作手段具有多样性，职能作用具有基础 性。社会管理创新理念的提出，对行政检查规制提出了严峻挑战，也为完善行政检查提供了难得机遇。

（一）社会管理创新视域下规制行政检查，是社会管理 现代转型的内在需要 在传统观念上，往往将社会管理权等同于行政权，将其 他参与社会管理的行为视为对行政权的干涉。随着现代国家 任务的转变，服务行政兴起。2007年10月党的十七大报告中 提出，要“建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众 参与的社会管理格局”。行政检查的方式包括进入场所、查 封、扣押、盘查等，会给行政相对人的正常生活造成干扰， 可能侵犯行政相对人的隐私权及经营自由的权利。规制行政 检查，树立以人为本、服务为先的理念，调动人民群众广泛 参与，实现行政管理与社会服务的统一，保障公民和社会组 织的合法权利，用公众意见所赞同的长期原则来约束一切权 力。[1]倡导参与型行政检查、依法行政检查，兼顾各方各 类利益，是社会管理现代转型的内在需要。

（二）社会管理创新视域下规制行政检查，是保障人民 基本权利的必然要求 创新社会管理，在一定程度上就是对社会权利结构的重 新配置，确立公民社会权利的理念。我国宪法规定的基本权 利包括人身自由、人格尊严保护、住宅权、通信自由和通信 秘密等，主要是对抗公权力机关的非法逮捕、非法拘禁、非 法搜查、非法侵入、非法检查等。维护行政相对人的尊严与 自由，是自由民主宪政秩序的核心价值。“在对人权的实证法的承认中，人权具有双重意义。在基本的体系上，人权是 人类相互间的权利要求，在辅助的体系上，人权也是对应当 保护这种权利要求的机构即国家提出的要求。”[2]行政检 查权的行使会造成与宪法上保护的公民和社会组织的合法 权利产生冲突，行政检查的方式、时间等必须规定限制条件 以保障公民和各类社会组织的合法权利。在创新社会管理的 背景下，必须有行政检查法制的存在，以使行政检查权的行 使有适用原则可循，并限制其权力范围。

（三）社会管理创新视域下规制行政检查，是促进行政 机关依法行政的应有之义 当前我国法律法规对行政检查的规定不完善，需要有法 律支撑，在实践中乱检查现象较为严重。行政检查权的行使 应有一定限度，行使过程中也应抑制、控制检查权力滥用。

创新社会管理，需要严格依法行政，规范行政检查执法各个 环节的运行，正确地行使行政检查权，防止出现滥用职权， 保证宪法与法律的有效实施，构建一种良性的法治环境。在 社会管理创新视域下，从依法行政与建设法治政府的高度落 实行政检查的各项预防、监督制度，建立相应的激励、动力 机制，实现社会管理创新，促进行政机关依法行政。

二、社会管理创新视域下行政检查的规制原则 行政检查的原则应贯穿于行政检查活动始终，是行政机 关行使行政检查权的最低限度要求。当前我国专门行政检查 法和行政程序法缺失，学界对行政检查的法律原则探讨不多，难以为行政检查实践指明发展方向，行政检查在实践中产生 的各种问题也难以得到规范处理。从我国法律法规中行政检 查规定、学术界研究成果以及行政检查实践情况看，社会管 理创新视域下我国行政检查的规制必须坚持法律保留原则、 比例原则、参与原则、不得谋利原则等。

（一）法律保留原则 专制主义无论在何处，都首先从侵害私权、虐待个人开 始着手。[3]行政检查权若不受任何规范和限制，则人民之 权利、自由将难确保。“法律规范最主要之功能之一即在局 限政府权力之发动，并提供人民权利有效之保障，因此，欲 建立实质之法治国，除了形式上全民遵守法令之规定外，并 能使人民之尊严与权益获得相当之尊重与保障，才是真正不 可或缺之要素。”[4]宪法意义上的“法律保留”是指“立 法保留”，即有些事项专属立法者规范，如《中华人民共和 国立法法》第8～9条的规定。行政法意义上的“法律保留” 是指行政行为只能在法律规定的情况下作出，法律没规定的 就不能作出。[5]行政检查权应受到法律的限制。秩序行政 领域的行政检查旨在查明相对人遵守法律设定义务的事实 状态，为了维护行政相对人权益，保障人性尊严或经营自由 等权利，适用“法律保留”原则，即所谓的“干涉保留”或 “侵犯保留”原则。服务行政的兴起使行政机关更多担当起 为人民谋福利的角色，然福利资源的有限性又决定了需要对 福利接受者进行福利分配的检查以避免分配的不公。“一代之法，不徒在立法之善，而在用法得其平。”[6]虽然给付 行政领域的行政检查目的旨在查明相对人是否满足赋予利 益的条件，并不涉及违法事实的查处。“法律保留”原则也 适用于给付行政检查。社会管理视域下行政检查的规制，必 须坚持法律保留原则。

（二）比例原则 比例性概念不仅是法体系内生的概念，同时也是各国法 制所承认的实质法规范。学术界通说将比例原则分为妥当性 原则、必要性原则以及狭义比例原则。所谓妥当性原则系指 所采行之措施必须能实现行政目的或至少有助于达成行政 目的，并且手段正确。必要性原则，即对限制人民之权利自 由的措施是否必要，应注意相同有效性要素和最少侵害性要 素。狭义比例原则通常被描述为“手段不得与所追求之目的 不成比例”。行政检查比例原则是指，为了维持社会公共安 全，促使相对人依法履行法律义务的行政检查，其所维护的 公益目的和因此所限制、侵害的个人权利、自由之间应当形 成适当的比例。依据比例原则，行政检查权力的行使应当从 是否设定行政检查、行政检查的程序与方式等方面进行限制， 对行政检查进行控制：妥当性原则要求行政检查的目的和行 政检查所采取的措施必须适当，行政检查须是适合预防或督 促行政对人对法定义务的履行；
必要性原则要求在实施行政 检查时，若有多种手段可供选择时，应选择对人民权利自由 侵害最少之检查措施；
狭义比例原则要求行政检查手段不得与所追求检查目的不成比例。社会管理视域下行政检查的规 制，必须坚持比例原则。

（三）参与原则 参与原则源于自然正义原则。自然主义有两个基本要 求：一是任何人不能做自己案件的法官；
二是任何人之异议 必须被公平之听取。行政相对人参与行政过程原本只是希望 通过参与，影响行政程序经过与结果，避免遭受突击性决定， 体现程序正义的追求，参与程序让人民被视为“人”，而不 是被视为单纯的国家行为的“客体”。

行政相对人参与行 政程序从不同的角度观之，则参与即是权利又是义务。从当 事人主义出发，相对人参与行政检查程序积极提出主张、陈 述意见是其权利。从行政机关依职权收集信息出发，相对人 参与行政检查程序须协助行政机关，提供自己所掌握的信息， 则参与是其义务。在行政检查活动中，相对人有权利申请行 政机关进行检查，有权利提供相关事实情况并发表自己的意 见;在法律有规定条件下，相对人有义务参与检查。社会管 理视域下行政检查的规制，必须坚持参与原则。

（四）不得谋利原则 不得谋利原则系源于我国独特的检查实践所提出的一 项原则。行政检查是与乱收费、乱处罚并列的三乱之一，行 政检查不得谋利原则的提出与治理乱检查相关。不得谋利原 则要求行政机关检查时依照法律规定收取费用，属于机关事 务范围的检查原则上不得收取费用，不能利用检查谋取或变相谋取利益。

三、规制行政检查助推社会管理创新 社会管理创新视域下行政检查的规制，就是要完善行政 检查的制度、体制和机制，推进依法行政建设法治政府，增 强社会管理活力，实现行政管理与社会发展的良性互动。

（一）行政检查设定的规制 行政检查权具有独立性，同时又具有侵益性。目前我国 有关行政检查设定的规定，大多散见于各类行政法律法规相 关条文之中，并未形成统一的行政检查法。行政检查实践中 多头检查、重复检查和随意检查等情况比较多，以至于任何 一个行政机关都可以设定行政检查，滋生腐败现象，降低了 政府的公信力，影响了政府的威信和形象，给行政相对人带 来严重损害。应该严格按照《中华人民共和国宪法》第57、 58、85、89、90、96、100条和《中华人民共和国立法法》 第7、56、63、71条的规定，明确法律是设定行政检查行为 的依据。要明确行政检查的设定机关、种类、对象和幅度。

《中华人民共和国行政许可法》第13条设定行政许可的思路 可为行政检查的设定提供借鉴，行政检查方式的选取首先是 在市场条件下公民、法人或者其他组织的自我检查；
其次是 行业组织或者中介机构的第三方私主体的检查；
最后是行政 检查，行政机关也一般是采用事后检查的方式。

（二）行政检查中相对人协助义务的规制 在行政检查中相对人具有协助义务。相对人协助义务，有人将其称之为“协力义务”[7]。“所谓相对人的协助义 务，是指作为调查对象的相对人有接受、配合行政执法人员 检查的义务。”[8]行政机关需要作成行政决定，收集证据 自然是其职责。但当事人往往比行政机关更为知悉或掌握正 确的资料，因此给予当事人参与机会，更符合正当法律程序 原则及行政程序之功能。在合理范围内，依法律授权当事人 协力的义务，使其分担阐明事实的责任，应属法治国家所许。

但是，我国法律对相对人协力行政检查的规定更侧重于从义 务角度规范相对人的参与，既宽泛又不严谨。宽泛是指几乎 所有的行政检查法律都规定了相对人的协力义务，甚至没有 规定特定人的协力豁免义务；
不严谨则是指法律仅规定了义 务，却没有规定不履行义务的责任承担，即未明确规定罚则。

有关协助义务的规定过多考虑了行政权力的实现，具有强烈 的管理法的色彩。在社会管理视域下规制行政检查，要保障 相对人协助行政检查也是相对人参与行政程序争取权利的 一种权利。

（三）行政检查后信息处置的规制 行政检查是行政机关出于行政管理目的进行的信息收 集与处理活动。行政检查后所获取的信息面临着信息的证据 能力、信息的公开和信息的保密等三个问题。行政程序中的 证据制度在我国并未引起人们足够的重视，“不少国家的行 政程序立法或是规定证据可适用民事诉讼的证据规则，或是 只字不提有关证据运用问题。”[9]行政检查时收集到的事实清楚、适用法律法规正确、程序合法的证据无疑具有完全 的证据能力。但是，为了“吓阻违法”取证行为的发生，保 障行政相对人的合法权益，对于行政机关采取诱惑调查、法 律没有规定的其他检查措施所获得的证据，应予以排除。行 政机关进行行政检查后，需要将检查所获致的信息公开。我 国有一些法律法规对行政检查后结果的公布进行了规定。但 是，我国行政机关行政检查后的信息公布，应从重视制裁违 法转为重视信息所影响的广大人民的基本需求。对于信息保 密问题，应从保障相对人权利和规范行政程序的角度，在程 序及实体两方面加以规定。

（四）行政检查程序的规制 我国宪法未对行政程序明文规定，当前行政检查也以获 得真相为行政检查的价值理念中心。行政检查程序没有行政 程序法或行政检查法的统一规范，由各类法律规范规定的行 政检查程序不能有效约束行政检查，行政检查程序的限定基 点过低。在中国“重实体、轻程序”的传统法制背景下，直 接导致了对检查程序的忽视和实力强制检查的随意启动。因 此，在社会管理创新视域下规制行政检查制度，要将现代行 政正当程序理念与制度引入行政检查领域，关注行政相对人 在行政检查程序中的地位和利益诉求。应在检查人员出示证 件及告知理由、陈述意见和听证、检查结果的告知等方面作 出严格限定。特别是对较为特殊的住宅检查、人身检查、交 通检查、银行检查等方面的程序需要统一规范。参考文献：
[1] [英]哈耶克.法律、立法与自由（第2、3卷）[M]. 邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社，2000：421. [2] [德]奥特弗利德·赫费.政治的正义性——法和国 家的批评哲学之维[M].庞学铨等译，上海：上海译文出版社， 1998：404. [3] [德]耶林.为权利而斗争[M].胡宝海译，北京：中 国法制出版社，2004：76. [4] 彭国能.法治国之基本理念[G].//城仲模.行政法之 一般法律原则（一）.台北：三民书局，1999：403. [5] [日]盐野宏.行政法[M].杨建顺译，姜明安校，北 京：法律出版社，1999：54-60。

[6] 沈家本.历代刑法考[M].北京：中华书局，1985：
1369. [7] 吴志光.行政法（第二版）[M].台北：新学林出版 股份有限公司，2007:237. [8] 宋雅芳.论行政调查中相对人协助义务的限度[J]. 河南社会科学，2006（5）：97-99. [9] 应松年.当代中国行政法（下卷）[M].北京：中国 方正出版社，2005:1362-1364.