民法有哪些【民法转型的法源缺陷与校正】

民法转型的法源缺陷与校正

近些年来，我国民法典的编纂推动了民法由原来的综合整体法，朝着 一般私法方向转型，也极大地促进了民法体系边界以及对外局限性开放的不断成 型，虽然顺应了国家及其民法社会体系，但也引发了诸多问题。

一、法典的编纂与民法的转型 19世纪所掀起的一场轰轰烈烈的法典编纂运动，将面向立法维度的法 源观推至了法源理论的巅峰。对于主流理论学说而言，其主要是为了构建一个封 闭而完美的制定法体系，法官仅需依据制定法规定，即可实现审判的公平与正义， 无需主观判断。当然，这种观念已经在欧美很多国家得到加强。实质来看，民法 法源只有民法典一种，无其他独立法律渊源需得到认可，若追究渊源，即习惯法 或惯例，但它只是从属于成文法。

法典的编纂，旨在为促进民族的自生自发秩序形成并发挥更大的基础 性作用，若意图将各种可能存在分歧的私法领域与法源统一集中到当前的公共政 策评价下，则私法外延将会成功得到立法圈定。针对“或存分歧”的私法集中评价 机制，其不仅顺应国家的政治策略，还导致民法典编纂过程中难免存在隐含立法， 或者公法性等情况。随着民法法源的日趋形式化发展，制定法地位日趋优越，而 以商法为基础的多元社会法源不断消解，民法传统社会组织功能日趋薄弱，我国 利用特别民法对民法的渗透作品开始越来越难量化与可控化。究其实质，在于民 法的体系化成功地掩盖了其法源缺陷，导致私法自治受损。

二、民法转型的法源缺陷 就国家政策而言，国家民主很容易被理解为“选举”民主，认为法律的“合法性”在于少数服从多数的民主原则，但如此的法典编纂越被强调中立，越能 反映政治背后的力量格局，极易演化成日后的社会协商阻力。为了更好地迎合政 治格局的需求，民事立法将日趋具体化、特别化、破碎化，导致表面的民主削弱 了多重社会合力。就技术而言，民法学试图利用法典编纂与技术使人们都读懂民 法，但此类知识人们从来都是“懂”的。民法的法源缺陷，被人们所漠视的此类缺 陷的引导下，逐步形成了独特的“私法情感”，并在法学家的掩饰与美化下，开始 越走越远，导致民法的权威性、连贯性、确定性受损，完成了制定法优位使其私 法整体性的终极进化。

民法转型的法源缺陷，极易引发特别民法的扩张，甚至导致其陷入失 控的地步。随着福利国家时期的到来，公法对于私法的介入更复杂、专业。很多 人认为特别法的规范量、功能等已经超越了民法典，而私法的发展主要体现在特 别民法方面，不仅补充型特别民法无法纳入民法典，政策、行政型特别民法都由 于同体制中立日趋突出的冲突而难以纳入民法典中。民法典的传统价值受到多元 民主、案例思考等的挑战，难免步入“民法典黄昏”这一情况。

三、民法法源缺陷的校正 首先，加快民法典的修正。针对民法典适用方面，要求立法者必须充 分考虑到封闭法典体系的缺陷，并加以调整、修正。具体而言，加快转变理念与 价值的转变，促进民法典由形式正义朝着实质正义方向转变，从追求法的安定性 朝着追求法的妥当性方向发展，可通过对所有权绝对、契约自由、过失责任等原 则加以修正实现。

其次，加快公、私法法源序列的重新构建。确保部分性社会的“分私 法”的局部呈现与分私法及其所属部分性社会之间的角力保持均衡。一方面，对 私法属性成立进行规范，确保与法源立宪能力保持正相关性，另一方面，注重去 政治化，为了促进民法的私法化转型，应将正式宪法介于民法、公法二者间，恢 复亚社会法源的固有特征、并对民事司法对于政治、社会等问题的解决方法进行 延伸，进一步恢复民法的社会组织力。同时，应注重以现实为依据、对法源分析 进行深入研究，促进自主与公私法的顺利接轨。

一言以概之，随着民法法源观念的逐步嬗变和发展，其对民事审判的 法律适用以及民法的转型都带来了深刻的影响。但是，由于民法法源缺陷等问题， 导致民法实践过程中成文法的局限性越来越突出，因此，有关民法法源缺陷的研 究仍有待进一步探索。作者：付全喜 来源：当代青年(下半月) 2016年6期