【促进社会中间层发展的经济法制度建构初探】 中间层

促进社会中间层发展的经济法制度建构初探

二、社会中间层的概念、特征及类型化 在现时的研究中，与黑格尔的市民社会理论以及萨拉蒙的第三部门理 论相对应的名词包括了非政府组织，非营利组织，社会中间层，民间组织等几个 概念。而这几个概念的内涵外延并非一致。非政府组织，非营利组织多见于政治 学和社会学的论述中。[3社会中间层主要在杨紫煊教授主编的经济法教材里面使 用。其实王全兴教授撰写《经济法基础理论专题研究》一书也对社会中间层作了 深入的考究。从广义上讲，社会中间层是指政府和营利的企业之外的一切社会民 间组织，它在外延上包括社团、民办非企业单位、国有事业单位、人民团体、其 它组织(含单位内部的、以企业形式登记的、未登记的社团等)。在探讨社会中间 层的内涵及外延时，清华大学社会中间层研究用图形结构进行了详细说明。

单纯给出定义不是一件困难的事,关键是明晰概念的内涵与外延，并 通过归纳其特征来区分相关概念。社会中间层的特征，较为流行的是美国约翰一霍普金斯大学的莱斯特•萨拉蒙教授(Salomon,1999)提出定为社会中间层：(1)组织 性;(2)非政府性;(3)非营利性;(4)自治性;(5)志愿性。结合目前学界的观点，笔者总 结了社会中间层的以下几方面特征：
(1)非政府性。这是社会中间层的根本属性之一。它强调民间组织在 社会功能上有着与政府类是的公共管理职能，是与政府组织体系完全不同的社会 组织。主要有以下几方面含义:第一，社会中间层的产生是以社会需求而不是以 国家职能为基础;第二，社会中间层在体制和组织上独立于政府之外，并不隶属 于国家的政治和行政体系;第三，社会中间层是按照组织宗旨提供公共服务，而 政府是在国家的制度范围内提供公共服务的。[6]社会中间层设立时就应当与政 府机关或者是权力边缘机关相区别，并非通过政府编制或法律专门规定而设立， 仅由相关主体按照社会中间层的相关登记管理法规发起、设立的。因此在中国, 参与政治协商会议的若干人民团体就不属于此次调研的社会中间层范围，比如工 会、妇联等。

(2)公益性。社会中间层的设立目的、组织宗旨、活动开展、提供公 共产品都应当以公共利益为依归，其实施的既非企业的营利行为，也不是政府机 关在法律的授权范围内，以职权或相对人的请求开展的行政行为，而是一种自愿 的利他行为。另外，社会中间层不是以会员制为主的互益性组织，其受益者应当 是社会上不特定的公众，在符合社会中间层的相关规定时，成为社会中间层活动 的相对人。即使以会员共同利益为结社与活动主要目的相关社团在章程中有明文 规定以公共利益为目的，但其主要性质仍然以互益性为主，因此不能算作社会中 间层。而一般的民非(主要是一些培训机构与以会员共同兴趣为基础结合而成的 俱乐部)虽然在法律上要求及自身在章程中，明确自身为公益性组织，但在实际 的运作中，其更类似于企业,实施的行为更类似于营利性行为，因此仅有部分的 以保护社会弱者、环境保护等方面的民非在此次调研的社会中间层的范围之内。

(3)非营利性。非营利性是指组织的存在目的不是积累财富或创造利 润，而是提供某种公共服务，实现社会的公共利益。这并不意味着非营利组织不 可以盈利，但其盈利所得必须继续用于组织的使命，而不是在其成员(原文是组 织缔造者)中进行分配。[7]非营利性主要有以下几方面含义:第一，组织的宗旨不 以营利为目的;第二，组织的利润不能用于成员间的分配和分红;第三，组织的资 产不能以任何形式转变为私人财产。每一个社会中间层都是以利他主义和人道主 义为自己的意i只形态和指导思想。不以营利为目的，这是社会中间层的本质特 征。(4)自治性。指的是社会中间层在人事、财务、决策等方面不依附于 任何其他的社会组织，有不受外部控制的内部管理程序，自己管理自己的活动， 具有独立的决策能力和执行能力，是公民实现自组织的社会机制。

(5)组织性。主要是指社会中间层应具有一定的正式的组织形式，包 括较为固定的办公场所、较为固定的人员、经常性的活动、一定的组织章程和制 度规范。需要强调的是，这些条件并不是一成不变的，而是相对的。比如，随着 因特网技术的发展出现大量的网上社团，这就不能拘泥于上述规定。从本质上来 说一定的正式组织形式”指的是具有一定的组织边界、持续性和组织认同。

(6)职能的互补性。社会中间层的产生是对“二分法”的超越，在市场与 政府失灵的情况下产生，其基本职能就应当是补充政府与市场所无法满足的、民 众对公共产品的需求。这些要求主要是指对弱势群体利益的保护与一般人对收入 安全的需求。具体而言，社会中间层具有组织公民社会参与，进行社会动员，促 进可持续发展，增进社会福利的功能。

事实上，无论是在国际上还是在中国，社会中间层都并非是一个具有 明确内涵和外延的术语，各个国家和地区根据自己的实际情况有不同的侧重，但 这一概念总体上强调的是类似的属性，即指独立于政府和企业之外的社会组织， 从这个意义上社会中间层被称之为区别于政府与企业的“第三部门”。中国国内完 全符合西方标准的社会中间层几乎不存在，但又确实存在一些从行为和运作机制 上既不同于政府又不同于企业的社会组织;因而中国学者大多更倾向于从推动和 促进非营利部门发展的角度出发，不将定义限制得过于严格。

但需要特别指出的是，在本文中所使用的“社会中间层”这一概念与目 前学术界所使用的一些包括“民间组织”、“第三部门”、“社会团体”等概念的基本 语境是一致的。但在具体操作中笔者又根据上图1-1适当调整了概念的范围，具 体的社会中间层类型。(一)社会中层在我国的发展样态社会中间层这一词汇及其 所强调的各种社会组织在市场经济发展和政府体制转型之间突飞猛进的发展，不 仅很快在全球范围内得到证实，且与过去30多年来中国社会所经历的过程相吻合。

中国的“小政府、大社会”目标模式的确立和社会主义市场经济体制的建立也为中 国社会中间层的发展提供了广阔的空间和发展的机遇。从改革开放之初就涌现出 来的大量社会组织，在推动个人参与、实现社会价值、拓展公共领域等方面形成 日益丰富的社会舞台，成为中国社会转型不容置疑的事实。

第一，改革开放30多年以来，社会中间层的发展总体上呈现为在曲折中不断增长、突飞猛进的过程。从每年新增的数量来看，以改革开放之初1978 年的基数为1〇〇,则1979年以来社会中间层在曲折中呈现不断增长的趋势。尽管 在20世纪80年代中后期至90年代末一度出现了停滞，但每年新增的社会中间层组 织数量均高于1978年的水平，且在20世纪80年代中期和最近10年先后出现了两次 增长高潮，在1985年和2007年分别达到1978年水平的5.8倍和9.7倍。另外，从实 际年底登记注册的社会中间层组织数量变化看，自1988年实施统一登记制度以来， 两类社会中间层组织登记年末数在经历了最初5年的非常规增长后，在 1992—2000年一度徘徊在15万家，从2001年突破20万家之后一路攀升，至2008 年底突破40万家。2012年底突破50万家。

第二，从结构上看，在过去30多年来主要社会组织的发展中，各种协 会商会的比重呈显著增大趋势，而各种学会研究会的比重则相对缩小。具体来看， 每年新增的各种学会研究会数量在20世纪80年代中期达到顶点，约相当于同期各 种协会商会的3倍，但随后其增量不断减少,相对比重也显著下降。至2000年，新 增各种学会研究会只相当于同期各种协会商会的四成，到2007年度更下降到不足 同期各种协会商会的四分之一。与之相对，每年新增的各种协会商会数量在20 世纪80年代中期一度形成一个高潮，后来在整体停滞的背景下陷人低谷，但从 2000年转人新的增长高潮，并迅速持续扩大,2002年超过上一个高潮，到2007年， 年度新增社会中间层组织数量已相当于2000年的5.3倍。

(二)社会中间层缺位与越位的原因述析 从以上分析可以看出，改革开放30多年来，我国社会中间层组织的发 展经历了快速增长期，其中虽经历停滞或曲折，不同时期的增长态势不同，结构 上也表现出明显的差别,但发展的总体趋势无疑是非常显著的，不仅以两次高潮 表现出强劲的增长势头，且呈现出持续增长和不断扩展的趋势。其结果是，我国 社会中间层组织经过30多年的发展，已经达到相当的规模，成为遍及社会生活各 个方面、各个层次、各个领域的一种普遍的社会现象和社会力量。能够承担一定 的实现社会整体利益的功能。在经济法领域，学者认为，社会中间层有四个特征：
中介性、公共性、民间性、专业性。其具有三项职能:一是辅助职能,辅助政府干 预市场服务,辅助市场交易与竞争服务;二是干预与制约职能，体现对市场的干预 与对政府的制约;三是协调职能。协调单个市场主体之间、市场主体利益集团之 间、市场主体与政府主体之间的关系。由此可见，社会中间层理应对社会整体利 益的实施具有相当重要的作用。但是实际情况是如何的呢通过对事实的归纳，至 少发现存在两种情况值得研究：1.社会中间层错位，成为“二政府”。1996年正式提出的社会中间层双 重管理体制，在当时可以说是中国政府加强对民间组织宏观登记和微观业务管理 相结合的较为成熟的制度形式。登记管理机关负责组织的登记审批，指导检查监 督组织的各项活动，依法查处违法违纪行为;业务管理机关承担组织的申请登记、 对外交往以及活动开展等。双重管理体制将组织的成立、管理、运行以及最后的 解体都纳人了政府管理体系。这种管理体制造成的后果是:一方面合法登记的社 会中间层往往不是半官半民组织就是已经落人政府严密的掌控之中。越来越多的 社会中间层不能通过合法通道进行登记注册而选择其他的生存方式。比如到工商 部门以企业或个体工商户身份登记注册。由于制度上的限制，许多的民间组织游 离于体制之外，其组织上、人事上、活动上的独立性和自主性都较强。但是，因 为缺乏“合法”身份，在现实中时常遇到“合法性困境”的难题。种种限制使“结社 自由”这一原是公民所拥有的宪法所保护的权利变成了由政府批准的“特权”，通 过政府规定的方式来取得合法身份的民间组织已被抹上了浓重的“政府选择”的 色彩。因此,在中国，由于双重管理体制的存在，真正的中间层常常由于找不到 合适的主管单位而被排斥于合法的体制之外。这种做法使我国的第三部门在法律 的初始权利设定上就丧失了西方发达国家那样的独立性，使第三部门成了第一部 门的法律附属物。

相关调查显示，目前全国性行业协会全都是基于行政手段而组建的。

原国家经贸委直管的15家行业协会有9家是由其直管的国家工业局直接转制而来。

青岛有53.5%的社团仍由党政领导干部兼任其领导职务。[9]最为典型的例子是工 会。工会作为职工自愿结合的群众组织，应当是职工利益的代表者，积极发挥《劳 动法》赋予的职能，在“劳、资、政”三方构成的劳动关系协调机制中处于积极作 用，扮演三者之间的桥梁。但在我国现阶段，工会的应有地位没有得到落实，仅 作为企业福利机构而存在，领导成员事实上受企业行政的控制和委派。更为重要 的是，在劳动法的框架下，集体合同的签订是需要工会参与的。但是现实的情况 是大多工会缺位，无法成为谈判一方当事人，承担其维护劳动者合法权益，并向 企业积极争取改善劳动待遇的角色。

2•社会中间层越位，走向垄断的极端。苏永钦教授早就指出，由于社 会中间层毕竟只代表和维护某些特殊群体的共同利益，它的行为也天然接近于联 合行为，内在地蕴含着不正当竞争、垄断风险，对社会具有无意或有意的破坏性。

[1°]社会中间层成为行业垄断的主导者已经在中国出现。从应然层面，行业协会 的价格自律行为必须根据《反不正当竞争法》、《制止牟取暴利的暂行规定》、 《价格法》、《关于制止低价倾销行为的规定》等法律法规。以反不正当竞争法为例，其 明确表示反对低价倾销行为，并要求企业的市场定价不应低于本企业 成本。并且不能构成暴利和低价倾销。而在现实中，行业协会组织的“价格自律”， 往往超出了行业自律职能的法定限度，形成价格同盟或价格“卡特尔”行为。例 如,2004年，上海黄金饰品行业协会日前出台了全国首个金饰品行业的自律办法， 不仅规定会员单位的饰金价要以协会制定的中间价为基准，上下浮动不超过3%， 而且要求非会员单位也须遵守，违反者将受到处罚。再如,2007年7月，世界方便 面协会中国分会召开价格协调会议，参会企业的方便面产品的全国市场覆盖率达 95%,分会负责人在会后接受媒体采访时公布了涨价消息。但是，要明确这种价格 “卡特尔”无论是中国还是在外国都属于本身违法的严重垄断行为。《反垄断法》 第13条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格的垄断协议。

而美国《谢尔曼法》同样严禁这种垄断协议。

为什么在应然理论层面发展良好的社会中间层在现实中出现如此严 重的问题呢首先,当然与政府的过度干预有关，政府的过度干预使得市民社会的 状态一直未能得以完善，进而直接影响社会中间层在现有的条件下发挥作用的余 地。正如之前所述，国家借助双重管理体制对社会中间层进行强力控制，造成经 过登记的社会中间层几乎不存在独立性可言。朱健刚教授将之称为“前公民社会 状态”。本文认为，更为重要的是在现时社会条件下，社会中间层虽然可以发挥 着面对其成员的组织作用，然而这种作用却逆向形成了反抗社会整体利益的效果。

这实质上是个人利益与国家利益出现了不可调和的矛盾的端倪，这需要从整体上 进行全面的利害主体建构才可以得以解决的。

四、社会中间层主体存在的依据 尽管之前已经论述，社会中间层在现实生活中存在种种尴尬与窘境。

但是，从应然层面上来看，社会中间层具有毋庸置疑的正当性。

1.经济学依据。根据萨缪尔森的定义，公共产品就是所有成员集体享 有的集体消费品,社会全体成员可以同时享用该产品;而每个人对该产品的消费都 不会减少其他社会成员对该产品的消费。或者说“公共产品是这样一些产品，无 论每个人是否愿意购买它们，它们带来好处不可分割地散布到整个社区里。”[12] 准公共物品则是介于公共产品与私人产品之间的，在消费方面具有较大程度外部 性的一类公共物品。而社会中间层就是提供这种准公共产品的，其功能具有双向 性,一定程度上弥补了政府未能完全弥补的“市场缺陷”和市场未能弥补的“政府缺陷”。正如有学者所言，社会中间层具有关注社会问题、表达和综合特殊群体的 利益、沟通政府和社会关系的功能。社会部分群体提供准公共产品就是其存在的 经济学依据。

2•政治学依据。国家与社会的界限并不是凝固不变的，在不同的社会 环境之下，不同的历史时期，原来处于国家范畴之内的实体与关系可能转移到国 家的界限之外，而进入社会的范畴。[14]政府与社会中间层的关系实质是国家与 社会的关系。有学者指出，政府和社会中间层合作治理社会问题是第三域 (ThirdRealm)的“去国家化”，它预示了一种政治创新一新型的协商式的国家与社 会关系——它可能影响未来第三部门和整体社会变迁的方向。®社会中间层起到 了沟通市场与政府的桥梁作用，以便政府在尊重市场主体独立性、经济性的前提 下，集中力量、有的放矢、科学决策。

3•法学依据。“公共领域”是指介于国家和社会之间的，公民自主地参 与社会公共事务的地方。按照哈贝马斯的定义，公共领域是人类赖以存在的社会 的一部分，是存在公共需求、公共媒介和公共价值的社会空间，是其中拥有自主 的独立人格和主权意识的公民对于社会公共事务的积极参与和影响,是一个社会 公共领域得以拓展的基石，而各种形式的民间组织则被认为是“公共领域载体的 机制化”，其核心在于拥有自主的独立人格和主权意识的公民及其对社会公共事 务的积极参与。换言之，自由和独立的人格并具有主权意识和公共参与意识的公 民，是民间组织得以存在和发展的基石。正如有学者所说，社会中间层主体就是 这样一个位于法律之外的子系统，它的自我规制正好可以避免国家的过分介入， 借助其本身专业知识、信息、经验和判断，能有效地执行国家政策，降低规制成 本。

从以上传统论述可以看出，社会中间层利益主体地位是在于促成独立 于政府——市场之外的利益主体群,使政府与市场主体之间能够在一个可以互通 勾连的机制之下进行对话与利益博弈。社会中间层的出现，就是为了保障个人利 益得以最大化，也是社会整体利益得到实现的最优选择。[17]并充当政府和大众 之间、企业和公民之间、企业和政府之间的中介。[18]根植于民主政治与市场经 济两大基石之上的经济法，以社会整体利益为本位，以克服市场失灵、政府失灵 为导向，以社会中间层主体为路径，最具构建政府与市场的和谐关系的合理性。

[2]以上即为社会中间层在经济法框架内存在的正当性。

五、社会中间层与政府及市场的利益博弈1.社会中间层主体与政府之间的关系定位。[19]社会中间层主体与政 府的关系可以概括为是公共资源在该两者之间的配置关系。这种关系有学者形象 地将其描述为“挤入”与“挤出”。挤入是指社会中间层可以提供为政府提供一定的 竞争激励，使得政府提供公共物品时存在竞争，从而促使政府能够改进公共产品 的服务质量，提升对公民需求的满足度。而挤出则是指两者在公共资源配置方面 包括资源配置领域、影响力及财力方面构成排斥与竞争。

2.社会中间层主体与市场主体之间的关系博弈。经济法学界将两种的 关系归纳为一般民事关系、市场规制关系、宏观控制关系。但是，笔者认为，对 此关系有必要进行进一步的细化分析：
首先，社会中间层对市场主体起到上传信息的作用。社会中间层可以 作为政府和市场主体之间的桥梁和纽带，向政府传递市场主体的信息，反映市场 主体的需求，为政府吸纳市场主体的需求提供一套可供实现的机制。一种典型例 子就是，社会中间层通过制定企业行业规章制度，扮演行业利益的代言人和政府 政策信息的传递者的双重角色，在政府和企业之间发挥桥梁和纽带的作用;
其次,社会中间层对市场主体起到内部自律的作用。从现时的运作中 可以看到，社会中间层开始承接了部分微观管理职能，以管理主体的角色对市场 主体的运行提供鉴证、评估、监督等服务，从而净化了市场，维护了正常的经济 秩序。例如，注册会计师就对企业的账目有审核职能，对其提供的账目报表具有 诚信义务，不做假账。还有的社会中间层采取破除政府对信息的垄断，将其自身 发展成为信息中介机构，为社会提供信息服务，如美国就有著名的盈利性信息服 务机构邓白氏信用服务社、信用卡公司、标准普尔等信用评估机构。

通过以上两个方面论述可以看出，在应然状态下，社会中间层理应发 挥着即独立于政府，也独立于市场主体的作用，其目标具体而明确的指向社会整 体利益。而社会中间层除了具有协调整体利益与个人利益之间关系的特别功效外， 特别需要提出的是，其通过大量的组成成员的利益表达让个人利益在一种公共视 野上形成部分群体现实的社会需求，以此实现社会整体利益，这也体现了社会中 间层在优化资源配置的过程中的具有政府和市场无可比拟的优越性。这将在后文 进行详细论述。

六、促进社会中间层发展的制度构建 应然层面的理论探讨不能代替实证层面的制度建构。现时的实然状况是社会中间层无法发挥应有作用以及社会中间层成为其成员实现个人利益损害 社会整体利益的手段两种不利情况。如何排除这两种不利的情况呢本文认为可采 取以下几种方法：
1.排除政府的不正当干预,放松对社会中间层的管制。正如之前所述， 政府的不正当干预现时对社会整体利益的实现构建较大的影响。这种观点同样适 用于社会中间层的发展领域。由此，排除政府的不正当干预，放松对社会中间层 的管制就成为了必要。

2.突出社会中间层的共利维护性。通过具体经济法机制促进社会中间 层能够发挥其共利维护性的作用，明确社会中间层上传信息的功能，促进其能够 向政府争取利益的机制。

3.规范社会中间层自律规则。正如之前所述，有部分市场主体以社会 中间层名义进行价格“卡特尔”，这实质是社会中间层不自律，利用自身的地位来 开展垄断行为所致。因此，有必要通过经济法界定社会中间层自律的范围与形式， 将其进行全面的管制。