侵权行为法在民法典体系中的立法模式选择探究:民法典立法

侵权行为法在民法典体系中的立法模式选择探究

侵权行为法的制定在我国的民法典制定上极其重要，但侵权行为法所 涉及的有关债法的结构设计问题，学者间尚存有很大争议。如侵权行为引起的后 果是责任还是债侵权行为法独立成编后是否要脱离债法体系其立法模式应为怎 样只有解决好这些问题，侵权行为法选择合适的立法模式，民法典体系的逻辑性 才能更好地维持。

一、侵权行为法在民法典中体系构成中的立法模式探究 (一)侵权行为法在民法典中体系构成中的立法模式 其一，遵循大陆法系国家的传统，将侵权行为法置于债法当中，作为 债的发生原因之一来加以规定;
其二，遵循我国民法通则的传统，在民事责任体系下来构筑侵权行为 法的体系;
其三，形式上使侵权行为法独立成编，但实质上仍受债法总则制约， 仍将其作为债来对待，可以称为相对独立说;
其四，使侵权责任法在形式上独立成编，并脱离债法总则制约，实现 民法范围内的独立，又可以称为绝对独立说。

(二)对四种立法模式的简介及评析 第一种立法模式是大陆法系的传统模式。侵权行为作为债的发生原因 毋庸置疑，但是随着社会的发展，侵权行为的多样性，责任形式的多样化，不可避免的造成侵权行为法条文数量的膨胀。大陆法系传统模式束缚了侵权行为法的 发展，仅将其简单规定已不能满足社会各方面权利的全面保护，因此此模式不是 较好的选择。

第二种立法模式是我国在大陆法系模式上的创新型突破。从私权理论 体系的视角看，权利救济属于具有普遍性的私权一般问题，因此，权利救济制度 在逻辑上属于民法总则范畴——民法总则解决的是私权一般问题，民法分则解决 各种私权的特殊问题。但将侵权责任法置于民法典总则编的“权利救济”中，一般 人在思维中很难把侵权责任法与民法典总则联系在一起，这必将给民法的学习、 检索与适用带来一定的困难。另一方面也有损于民法典的美感，侵权行为法大部 分规则都比较具体琐碎，尤其是特殊侵权行为规则，把这么多的具体规则放在以 抽象性为特征的民法典总则编中，显然不协调，而且还可能使总则编内容过多， 影响民法典整体结构的均衡美。

第三种为相对独立模式，是指在法典内部体系上侵权行为法独立成编， 但其内容实质仍受债法制约，侵权行为法总体仍旧居于债法总则的统属之下的独 立模式。社会的进步拓展了侵权行为法内容和范围，传统的体系无法给侵权行为 法提供足够的生长空间，从保持民法典的稳定，实现侵权行为法自身的发展出发， 侵权行为法必须独立成编。但这个原因并不是侵权行为法独有的问题，合同法也 存在同样的容量困境，正是基于侵权行为法和合同法充实自身的需要与整个债法 制度无限膨胀而不成比例之间的矛盾，才将侵权行为法和合同法一并从债法中独 立出来。这样做更多基于结构上、形式上的考虑而不是理论性质上的分歧。

第四种主张独立成编后的侵权行为法要脱离债法体系的学者以王利 明教授为代表，其文章《合久必分：侵权行为法与债法的关系》主要阐述了此派 的观点及其理由，堪称表率。

在制定民法典的过程中，侵权行为法独立成编的呼声最高，实用性是 促成侵权行为法单独列编的最大动力源泉，并将会使我国的民法典对其它国家的 民法典编纂活动产生重大影响。基于侵权行为法的快速发展的需要，侵权行为法 独立成编几成定论。但就独立模式内部的争议而言，需要厘清以下问题：一是基 础理论问题，就是债责的内涵与关系，这是解决理论争议和其他问题的根本;侵 权行为法律后果的性质，这为具体的选择提供理论支撑;二就是立法选择的问题， 这是具体模式层面的问题。

二、侵权行为法的基本理论问题：责任与债的关系问题(一)侵权行为法的历史渊源——债的发生原因之一 私有制产生后的相当一个时期，调整商品交换的规则，只是原始社会 长期形成的习惯，尚无现代意义上的合同法，债法的重要组成部分是侵权行为法。

对侵权行为，最初允许受害人或其家族采用复仇形式自力救济，“法律规定首先 应当要求支付罚金或债款，只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时，权利人 才能通过执行方式对其人身采取行动;直到此时，债才第一次获得新的意义，即 财产性意义。”后来发展为赔偿制度。人类社会第二次大分工，产生了法律保障 商品交换安全的法律规范，就是契约。契约的产生晚于侵权行为。由于私犯与契 约的救济均为罚金刑，罗马人于是依据法律效果的相同性扩大了债的范畴：每个 债或者产生于契约，或者产生于私犯。通过进一步的发展，罗马法上“债”获得较 为稳定的涵义：“债权的本质不在于我们取得某物的所有权或获得役权，而在于 其它人必须给我们某物或者做或者履行某事”。

在罗马法上没有区分责任和债，责任和债都被称为法锁，统一在债的 概念之中。区分债务与责任是日耳曼法的功劳。责任在古代法中有两点意义：其 一，当债务人不履行义务时，债权人有权对其人身和财产施行强制取得，所以责 任在日耳曼法中的基本含义是强制取得;其二，这种强制取得的目的是替代债的 履行，因此责任具有替代性。这样的一种责任不仅仅限制在财产领域，还包括人 身方面。随着社会的进步，人的责任逐渐淡出，财产责任称为唯一形态。即使债 务人不能履行责任，债权人也不能够对债务人的财产直接采取强制措施。因此今 天责任的强制性不在私法之中，仅存在于公法之中了。当债务人不能还钱的时候， 债权人仅能到法院起诉债务人要求其履行义务。根据法院有关财产保全的裁定才 能对债务人的财产采取强制措施。因此今天强制取得这种强制性已经退到了公法 的领域中，在私法中已经不存在了。如果说还有一点遗存的话，就剩下自力救济 了。由此，作为私法中的概念，民事责任中就剩下债的关系了，请求行为人为损 害赔偿。所以古代法中的责任这一概念在今天的私法领域中和债没有区别。

(二)侵权行为后果的本质问题探究 侵权行为的后果是债还是责任，不同学者有不同的主张，如魏振瀛教 授在其论文《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》中提出：侵 权行为引起的后果是责任不是债。为了弄清楚这个问题，我们回到最基本的法理 学概念中去理解。从法理学上看，责任有三种代表性的观点。其一，责任等同于“地位”。

这一意义上的责任一语通常是指一种地位、一种职务所要求的应做的事(或行为)， 或者在一种特殊情势下、一种特定情况下的使命或应做的事(行为)。其二，责任 是指包括惩罚和赔偿的不利后果，即在多数场合，法律责任的含义指的是行为人 做某事或不做某事所应承担的后果。其三，责任等同于“义务”。“法律责任就是 与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法 律责任，意思就是，他做相反行为时应受到制裁。”我们认为，法律责任是由于 侵犯法定权利或违反约定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于有责主体 的、带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。

在民法领域，责任主要用于两种较为典型的场合：一是债务人应以其 全部财产为其债务负责;二是一个人应依法行为，或在法律有特别规定或当事人 有特别约定的情形下为他人之行为引起之损害负责。第一种责任为义务不履行的 法律后果，是对违反民事义务的法律制裁，为债务(损害赔偿)发生的原因，在实 务上最后以诉权和强制执行作为债权之实现的后盾;第二种责任系债务履行的担 保，即为一种民事义务，为债务成立后的结果，实质上为一定之义务违反后的效 力或延伸的义务，亦称为第二次义务。民法范畴内的责任应指一个人应依法为其 行为，或在法律有特别规定或当事人有特别约定的情形下为他人之行为引起之损 害负责。这种责任系债务履行的担保，本质上为一种民事义务，即第二次民事义 务。除了阶段上的相继性与逻辑上的因果联系外，第一次义务与第二次义务并无 本质差异。若不主动承担此种义务，将导致国家公权力的介入，如发动诉讼或申 请强制执行，具有联结私人义务与国家强制(诉权)的桥梁或中介作用。由上可知， 责任以债之不履行为发生的停止条件，而责任的内容本质上不过是带有当为性与 必为性的债。

综上，从理论上讲，侵权行为与债密切相关，归属于债法体系、受债 法的调整有其渊源和本质上的依据。

三、侵权行为法独立模式下的选择 (一)对绝对独立模式论证理由的质疑与批驳 首先，王利明教授认为：“大陆法的债法体系虽然注重了各种债的关 系的共性，但忽略了各种债的关系的个性。接着就侵权损害赔偿之债与合同之债 做了比较，以此说明两者存在着很大的差异，侵权损害赔偿之债的特殊性为侵权 行为法的相对独立提供了根据。侵权损害赔偿之债固然与合同之债存在千差万别，但他们都具有债的 “形式共同性”。由于债法体系即基于此质的规定性而建立的，故侵权行为法也完 全有资格与合同法平起平坐，分庭抗礼了。如果认为侵权行为之债因与合同之债 因存在其个性大于共性而被赶出家门，那么无因管理之债、不当得利之债，是否 也因其与合同之债的个性大于共性而被休弃呢债的形式的个性大于共性是客观 存在的，但这不宜成为侵权行为法脱离债法体系的缘由。

其次，王教授认为，将各种不同性质的债的关系都置于债法的调整范 围之中，存在如下缺陷：债的内容过于杂乱，不能使债法找到明确的、特定的规 范对象;债的一般规则主要适用于合同之债，并不能完全适用于侵权及其他债的 形式;由于侵权法包含在债法之中，且规定得过于简略，必然导致合同责任的不 适当的扩张，从而人为地产生了一些责任竞合现象。

针对上述观点，我们逐点分析。基于债发生的原因而建立的债法体系， 非但没使债法内容过于杂乱，而且使债法体系得以建立，趋于完整。合同是债的 最重要的部分，主要适用于合同之债也不代表不适用其他债的形式。而并不能完 全适用债的各具体形式也是合理的，因为它是抽象出来的一般规定，存在个性是 正常的。关于合同之债，债的一般规定也不是完全适用的。比如，楼下的居民和 楼上的居民约定，晚上十点至早上六点之间不得弹钢琴，这便在双方之间形成了 债的关系，楼上的居民具有不作为的义务。对于这项义务很多债法总则的内容都 不能够适用，不能够提存、抵消、强制履行(因为具有不可回溯性，至多只能是 损害赔偿)，也没有部分履行、迟延履行的问题。只能有履行和违反义务两种状 态，债法总则对于合同之债同样也是不能全部适用的情况。

用“不完全适用”的理由来否定侵权之债应为债法体系一部分是不合 适的。

其所谓的人为地制造侵权责任与违约责任的竞合似乎也没有不妥。从 结果上看是给了当事人更多选择请求保护权益的机会。此种表述二者的因果关系 不具有相当性及其逻辑论证不具有严密性。

再次，王利明教授认为，“侵权责任形成的多样性决定了债权法对侵 权责任关系调整的有限性”。由于债的财产性，“损害赔偿之外的其他责任形式并 不是债的关系。债法并不能涵盖这些责任形式，因此债法对侵权行为法的调整便 受到了限制。”债是特定当事人之间，一方可向另一方请求特定行为(给付)的法律关 系。作为债的标的之给付是一个比较宽泛的概念，既包括积极的给付(作为)，也 包括消极的给付(不作为)，给付是否具有直接的财产价值亦在所不问，作为医疗 合同之标的的医疗服务，教育培训合同之标的的授课行为，旅游合同之标的的旅 游服务都很难说有直接的财产价值，既然这些行为都可以作为债权的标的，那么 返还财产、恢复原状、恢复名誉、消除影响等侵权责任形式为何不能视为债权的 标的呢 所以说，侵权行为的后果，不仅请求加害人支付赔偿金是：“债”，请 求加害人停止侵害(不为一定行为)、赔礼道歉(为一定行为)也当然是“债”。侵权 行为法独立成编究其原因不应为侵权责任不是债，而是因为其包含内容繁多复杂， 并入债编可能使得民法典整体感觉不协调。

(二)采取相对独立模式的理由 首先，侵权行为是债，作为债的发生原因之一有深刻的历史原因，考 察有关债的经典性定义，从来没有将财产性作为债成立的必要条件，作为特定当 事人之间请求一定给付的法律关系，债吸收损害赔偿以外其他责任形式并无任何 理论障碍。

其次，即便其他责任形式归入债法有所争议，但损害赔偿作为最为普 遍和重要的侵权责任形式其债的性质却是确定无疑的，而损害赔偿之债对债的一 般规则的有着天然的依存性，如果损害赔偿之债已然纳入债法总则的规制范畴， 可以说绝大部分的侵权行为都按照债的规则来处理，在这种情况下没有必要为了 其他本来可以纳入债法总则范围内一并调整的责任形式，彻底否定侵权行为之债。

再次，如果将侵权行为法律后果认定为责任，其立法意图虽然是在于 强调国家强制力的保障，加重民事责任的强制意义，但实际后果却使侵权行为丧 失了其他的债权保证形式，削弱了对侵权受害人债权的法律保护。

最后，大陆法系有关侵权行为之债的界定有其历史合理性，而我国作 为大陆法系国家之一，民法法学研究和法学教育基本上是继受大陆法系的既存传 统，对侵权行为之债划分更是取得了相对普遍的共识，如果侵权行为法在形式上 独立成编已能较好解决旧有传统结构的弊端，就没有解构既存理论体系并彻底否 定大陆法系对侵权行为债的界定的必要。四、结语 王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由·债法总 则编》中，承认侵权行为是债的发生原因，只是强调其后果的责任性，不考虑其 本源，进而与相对独立立法模式不同，从而导致侵权行为法在民法典的体例结构 上形式不同。从对实践的应用角度看，各学者的看法实质上是一致的，均主张侵 权行为法独立，以适应现代社会的需要和权利人的利益救济和保护。但就侵权行 为法的独立程度来说，采取相对独立模式更为合适。

从主体上看，侵权人为静态型权利的义务人，违反法律后即由不特定 之人变为特定之人，形成权利受害人与权利侵害人之间特定的权利义务关系。从 客体上看，侵权行为发生后，权利人实施之行为已非支配行为，而是请求侵权人 为一定行为。受害人所享有的权利所指向的对象，已经不是自己的物或者知识产 品或者人身的东西，而是侵害人的行为。而行为是债的客体，该行为实际上是一 种给付，结果与债的客体完全相同。从内容上看，侵权行为发生后，权利受害人 除法律有特别规定如自助行为、正当防卫行为外，只能是向权利侵害人提出请求。

通过债重新调整权利受害人与侵害人之间的利益关系，以得到一种新的平衡，实 现法的正义与公平价值。此时权利人的行为内容已决非原来即未被侵害之前的直 接支配行为。从侵权所生法律关系的后果看，这种新的平衡关系是权利受害人追 求的目的，这种债的杠杆要靠权利受害人亲自把握起动。这正是民法的性质和民 法的意思自治原则所决定的。

同时承认侵权行为的相对独立特点，并不将其彻底的从债法中独立， 承认其与债法的其它部分存在有个性的共性，设立债编总则编，以总则编置于合 同法、侵权行为法之前，一定程度的体现了将债作为一个具有内在统一性的制度 体系来认识，也尊重了侵权行为法的债的属性。

作者：杜晓智 贺 诚 来源：北京科技大学学报(社会科学版) 2010年1 期