国际软法_国际软法的理论研究

国际软法的理论研究

以国际环境法为例，被称为软法的文件包括《人类环境宣言》、《人类环境行动 计划》和《世界自然资源保护大纲》等。2011 年11 月召开的德班气候大会最终 通过的德班一揽子决议是国际环境法领域最新的软法成果。软法的蓬勃发展与当 今国际社会的形势密不可分:首先，这是现代科技不断发展和新鲜事物不断涌现 的结果;其次，国际社会的组织化为国际软法的形成奠定了基础;再次，传统的国 际法不能有效调节国际生活的各个方面;最后，全球性问题大规模、多领域、不 确定的集中显现呼唤国际软法的出现。

这些因素的共同作用为国际软法的快速发展提供了条件。此外，国际软法 发展也是国家软实力提升的积极表征。所谓软实力，指的是国家的文化吸引力、 意识形态感召力以及参与国际机构的程度等。如今的国际社会中，并不是所有的 问题都可以通过经济、军事、政治的手段来解决，更多的国际问题有待于各个国 际主体之间的协商、合作与配合。在国际民主不断发展的今天，想要凭借硬实力 独断专行的行为日益不能为人容忍，而软实力使各国能够凭借其吸引力、向心力 和感召力寻找到同盟者，用温和而有效的措施解决大家共同关心的问题，这些措 施的具体表现便是各种软法。软实力越强，越能在国际软法的制定中发挥主导作 用，越能提高自己的国际影响力，掌控国际话语权。

2. 软法研究的理论意义首先，可以和现实需要紧密结合，通过对实践中 种种软法现象与问题的分析和把握，构建出软法制度的理论架构，从而更好的指 导实践。其次，20 世纪以来，随着国际局势的变幻，国际法的发展也经历波折， 各种法学流派试图对国际法进行新的解读和建构，并呼吁国际规范体系的重构。

作为国际规范体系中颇具争议的一部分，软法无法逃避被解构的命运，而这也是 以软法研究为途径、参与国际规范体系讨论与构建的良机。再次，由于软法与传 统的法的概念存在较大的差异，如何对这二者进行平衡，已经引起一些学者重新 思考对法的理解，由此可见，研究软法有助于法学基本理论的演进。最后，国际 软法的理论研究可以和国内软法的研究相呼应，共同参与建设具有中国特色的社 会主义法律体系。二、软法的提出 1. 效力推导型模式 这种模式在国内外都较为常见，其核心思想是根据国际规范是否具有法律 约束力而判断其属性。如果该规范不具有法律的约束力，即不是通过正式的立法 程序产生、不能被国际司法机构援用、即使被违反了也不用承担法律责任，但会 产生一定的法律效果，如被国际主体遵守、指引国际主体的行为、可以转化为国 内法、协助国际法的贯彻和执行、为国际立法提供素材等，学者们便认为它属于 软法的行列。《巴塞尔协议》、《哥本哈根协议》、《世界人权宣言》等，都是 学者们所认为的软法的具体体现。

2. 概念推导型模式 这种模式常见于国外学者的研究，在国内著述中较少发现。其实软法并不 是这些学者主要的研究对象，而是他们在构建国际规范体系过程中的副产品。在 探讨国际规范形成机制的过程中，他们将一些特殊的国际规范赋予了软法的名称。

典型的例子包括Kenneth Abbott Duncan Snidal 的理论和纽黑文学派的理论。

(一) Kenneth Abbott Duncan Snidal 理论 Kenneth Abbott Duncan Snidal 认为，国际法由3个要素组成:精确性、义务 和对第三方的授权。精确性指的是规则中包含着指引国际主体行为的具体细节， 包括行为的目标以及达到目标需要采取的方法;义务指的是规则对国际主体产生 法律拘束力的程度，典型的软法不具有任何的法律拘束力;授权指的是第三方被 授权解释、执行、适用该国际规则的程度，在决定授权的程度时，该规则在多大 程度上可以被强制执行是考虑的重要因素。在这个研究框架中，每个要素都有自 己的滑动尺度，越是靠近程度高的一端，法就越硬，越是靠近程度低的一端，法 就越软，国际法体系就是这样一个连续不断的法律光谱。

三、结语 现实中的软法现象多且复杂，而软法理论也充满了争议和不确定。为了更 好的满足实践的需要，系统的理论性研究不可或缺。本文从概念、性质、功能3 个 方面对国际软法进行了初步的勾勒，希望有助于形成对软法的系统认识。需要注 意的是，软法不可能只有积极的一面，在发挥多种积极作用的同时，它当然也具 有一定的反功能。有学者指出，软法往往是针对特定领域、具体问题而产生的，不具有系统性，而这将会导致国际规范体系的碎片化并危及国际规范体系的稳 定;也有学者认为，因为软法的宽泛性、模糊性和不具有法律拘束力，使的一些 国家可以任意逃避义务，增加行为的随意性，不利于构建国际法治社会。

对于软法的缺点，并不能简单地认为促进软法的硬法化就能够解决问题， 作为国际规范体系的自然选择，软法的缺点即使存在也具有其合理性。盲目的加 速使其向硬法转变，反而可能会起到拔苗助长的效果。软法与国家的软实力密切 相关。就目前来看，虽然中国的经济总量已经跃居世界第二，但由于多方面因素 的影响，中国的软实力并没有达到相匹配的程度，对国际软法及国际规范体系的 形成和发展贡献也有限。为改变这种局面，有学者提出如下建议:加强跨政府组 织网络的互动工作;大力发展行业协会等非政府组织机构;积极参与一些非政府间 国际组织的活动;主动承担起区域性组织的创立工作。

这些都是来自发达国家在国际软法制定过程中经验的总结。在处理国际问 题的过程中，他们凭借长期积累构成的优势地位以及突出的科技实力、文化号召 力以及意识形态吸引力，在国际软法的制定中发挥了重要的作用。软实力的提升 是一个逐渐发展的过程，在正确战略的指引下，中国的软实力必然会发展到与经 济地位相匹配的程度，从而在国际软法和国际规范体系的制定和形成中发挥应有 的作用，这既有利于提升中国在国际社会中的话语权和影响力，也将有利于国际 社会的发展与稳定。