[分析预决事实无需证明的法理基础与适用规则]事实同理

分析预决事实无需证明的法理基础与适用规则

然而，无论是用既判力、公文书证明力还是司法认知原理来解释，该规则 都不能获得自洽的制度逻辑或暗含矛盾立场，或有概念偷换。如果以既判力为基 础，那么既判力排除再争议的效力就不允许后诉当事人对前诉确定判决的内容再 行争议，但司法解释却规定当事人可以提出相反的证据来推翻之。所谓推翻就是 当事人再次争议，法院也可以做出相反的判断，显然与既判力的不可再争议直接 冲突。此为立场矛盾。如果以司法认知或公文书证明力为基础，就意味着司法解 释将生效裁判认定的事实视为真实，且是显然的、不证自明的事实。但是，司法 解释制定者对生效裁判认定事实的可靠性显然没有如此信心。于是在制定的规则 中，将生效裁判当做证明力较高的证据，预决事项被视为不能排除其他可能性、 其本身的真实性有待进一步确认的事实。87从不证自明的事实到可以证伪的待证 事实，已然偷换了概念。

制度基础不明致使学界认知分歧。该规则诞生之日起，关于规则的正当性 问题就引发了激烈论争。反对者主要是用既判力客观范围以判决主文为限，不应扩大到作为判决理由的事实认定进行批评，或者认为是一种待定的效力，或者主 张取消这个规则。支持者理由各异。有的认为是生效裁判既判力的结果;有的用 新堂幸司的争点效理论来解释;有的以预决事实的真实性已经得到生效裁判的确 认论证其正当性;有的将预决事项归入司法认知;有的比照公证事项、公文书证载 明事实来理解;还有的认为上述所有的论证都不成立，指出这是一项具有独特内 涵的制度，从诉讼上诚实信用规则、提高诉讼效率、避免矛盾判决等角度论证该 规则的正当性;等等。

制度逻辑不自洽，规则本身又没有给出限定条件，给审判实务的理解适用 预留了很大的解释空间。实践表明，不同法官对该规则的客体范围、主体范围、 适用要件等的理解存在差异。特别是前后诉当事人不相同的情况下，预决效力规 则很容易被滥用。司法实践的混乱不仅不能保证个案公平，而且对司法统一造成 冲击。为消除认识分歧，让预决效力规则走出混沌状态，有学者尝试通过法解释 学路径澄清理论迷雾。但是，这些学理解释的出发点并非法律或法理，而是司法 解释出发型，即以最高法院司法解释和不同法院判例中法官对司法解释的解释与 适用为立论基础，试图从中提炼出一般化概念与规则来。由于作为大前提的司法 解释本身含糊、不科学，加上具体个案审判法官理解适用的不一致，导致论者的 解释结论陷入概念多义、认定标准多元的状态，加剧了规则的不可操作性。典型 如王亚新等从司法解释的文义出发，结合一定数量判例的类型化分析，认为预决 效力是从公文书较强的证明效果一直到与积极的既判力最相接近的作用等等种 种不同的情形。在王亚新教授看来，预决效力属于前诉裁判对后诉的影响这个大 概念中的一部分，是与既判力并列的另一种判决效力。二者的界分: 既判力是判 决主文中的判断对后诉产生的影响，预判效力是判决理由中的判断对后诉的影响。

预决效力的外延包括: ( 1) A 型预决效力，即在前后诉当事人与诉讼标的相同、 诉讼请求不同的情形，后诉法官对前诉裁判理由中的事实判断直接加以认定;
( 2) 在前后诉当事人相同，诉讼标的与诉讼请求均不相同，前诉裁判主文认定的事实 是后诉的间接性、辅助性事实时，有上述A 型预决效力;( 3) B 型预决效力，即 前后诉当事人不同的情况下，只要是前诉生效裁判( 包括判决主文和判决理由) 中有记载的事实，在后诉中再次为当事人争议的，法院可以直接认定，但当事人 有相反证据足以推翻的除外。这种类型的预决效力又包含两种类型: 第一种是主 体、客体有牵连关系( 如后诉当事人是前诉的无独立请求权第三人) ，诉讼请求 不同的情形，发生类似于参加效的预决效力;
第二种是前后诉仅在客体上有牵连， 且后诉当事人没有实际参加前诉的情形，前诉裁判文书可以作为证据在后诉中使 用，至于证明力大小与强度则视案件具体情况可以有多种情形。且不论王亚新教 授努力构建的这套能够整合多种概念的基本框架是有助于明确预决效力概念还是适得其反，就其概括的B 型第二种类型而言，所谓预决效力不过是证明力各 异的证据材料之于后诉的证明价值。显然，到了这个地步预决事实已经从无需证 明的事实悄然变成了在不同程度上获得证明的事实，与免证规则的本来属性渐行 渐远了。

在既有研究中，这种主张预决效力应具体情况具体分析的观点并非首例。

理论与实践两个方面都表明，预决效力的概念不清，制度属性不明，预决事实免 证规则尚缺乏明确、外化、统一的适用条件，不能避免审判实务的误解，更无法 保证规则准确、划一的适用。从规则创建的角度说，如果没有强有力的理论基础 为支撑，没有足以同其他规则相区别的明确的本质属性，其作为制度的正当性是 可疑的。因此，有必要再次考察该规则的法理基础，重新界定其法律属性，以从 根本上解决理论与实践上的难题。

预决效力规则涉及前诉判决对后诉的影响力问题，既判力理论必然是分析 的中轴线。完整准确把握既判力理论基本原理，可以站在相当的高度俯瞰预决效 力这一相对微观的问题。既有研究之所以陷入迷沌，症结就在于片段化地理解运 用既判力理论，或者视判决理由有无既判力的争论为暗礁，选择绕道而行另辟蹊 径，不料误入歧途。本文将论证，前诉生效判决认定的事实对后诉所发生的无需 证明的效力，在本质上属于既判力的不容争议性。两大法系判决制度和理论高度 重合，体现了司法的内在规律。其中既判力遮断效( 大陆法系) 和争点排除效( 英 美法系) 都是关于前诉裁判对争议事实的判断对后诉所应有的失权效力，堪为预 决效力的法理基础。应当就二者取长补短，建构预决效力统一的生成要件，保证 预决事实免证规则的可操作性。

二、预决效力理论基础辨识 1. 为什么不是司法认知 司法认知( Justice Notice) 是英美证据法上的术语，源自众所周知的事实无 需证明的古老法谚。司法认知是法官应当知晓的事项，包括法官作为一般理性人， 对具有正常智识的普通人都知道的事实应当知晓，比如常识或众所周知的事实;
也包括法官在其履行司法职责时应当知道的事实，比如法律规定、裁判文书上的 签名、盖章等。《布莱克法律词典》对司法认知的解释如下: 司法认知是指为诉 讼便捷，法官不要求当事人证明，即认可一个众人皆知的和无可争辩的事实，以 及法官认可此类事实的权利，如法官对水在摄氏零度会结冰这一事实予以司法认 知。美国《联邦证据规则》第201 条b 关于司法认知的事实种类规定: 法院可以进行司法认知之事实是因下列情况而不存在合理注意的事实: 审判法院辖区内 众所周知的事实;
或者通过诉诸某种其准确性不受合理置疑的来源而能够准确 和迅速确定的事实。可见，司法认知具有客观性、公认性的特征。而生效裁判确 认的事实是法官所作判断，是透过证据这个滤镜看到的事实，是经过法官逻辑推 理的主观运作得出的结论，还要受制于当事人的处分权，只限于当事人争议的事 实。与客观存在的、因反复出现而易于感知、大众经验判断高度一致的具有显著 性、不证自明的真相显然不是一回事，也与法律规定的普遍约束力没有任何勾连。

虽然在无需当事人证明法官即直接认定这一点上，预决效力与司法认知有相似的 效果，但二者在本质属性上是不同的，即无需证明的原因是不一样的。

2. 为什么不是公文书的证明效力 这关键在于司法文书与公文书的属性不同。如果说公文书上载明的事实具 有高度的可信度，是基于公文书的公定力，那么裁判文书不容争议则是基于确定 裁判的既判力。公文书的公定力是法律规定的，国家机关代表国家所做决定的法 律效力，是在国家管理职能基础上形成的令管理相对人服从的权威力。这里所谓 管理相对人往往不限于特定个人。公定力是一种面向不特定多数人普遍享有的权 威力。其发生的条件是发布者作为国家的代表或经国家授权的法定身份，以及其 行为的公共目的。只要其行为是依据法律而为的，那么在法律上有天然的合法性 和公信力，在法律上推定为真实。相反，如果公文书是没有获得授权的机构作出， 或者没有法律依据的情况下作出的，一律没有法律效力，该文书中所记载的事实 就不能推定为真实。当文书本身的真实性存在争议时，该文书本身成为证明对象。

比如《日本民事诉讼法》第228 条规定，公文书直接推定为真实。对公文书的真 实性存在异议的当事人应当提供相反的证据。如果法官对公文书的真实性存在怀 疑，可以依职权向作出公文书的机关询问。2 对于真实性有待证明的公文书所记 载的事实法院当然不可能直接认定。所以《民诉法解释》第71 条关于公文书的 证明力的规则，第一款规定: 公文书证所记载的事项推定为真实，但有相反证据 足以推翻的除外。在实践中，这种相反的证据不一定是指向事实本身，也可以指 向公文书本身的合法性。

与之相比较，司法裁判文书的确定力来自程序效力。具体说，就是当事人 在诉讼程序中享受到充分的程序保障，就承担起承认程序经过所发生的后果的义 务，不能随意反悔要求重来的程序约束力。既判力是最为典型的程序效力。其内 涵就是既判事项权威力，即已经为生效裁判判断过的事项当事人不得再争议;
法 官也不得再考虑，更不得作出矛盾判决。既判力发生的前提是程序保障，反过来说，没有享受过程序保障的人没有义务承认和承受裁判结果，也不允许任何人强 迫未参与诉讼过程的人受裁判结果的约束。显然，生效裁判确定的事实与公定力 无关，其约束的对象只限于本案当事人，不能面向不特定多数人主张判决的既判 事项权威。换个角度说，生效裁判确定的事实不容再争议，其本质是当事人丧失 了争议的权利，而不是因为该事实认定结论的公信力。

有学者否定生效裁判确认事实的预决力，认为已决事实只有事实性证明效 力。

实际上，生效法律文书的证据价值是毋庸置疑的，尽管不同类型( 刑事、 民事、行政) 的裁判因其证明标准不同而证明力各异。这在大陆法系很多国家的 立法上都有规定。比如，德国2003 年《司法现代化法》第415a 条第1 款规定: 刑 事案件和违警行为的生效判决对其中已经证明的事实提供完全的证明。在一些国 家的民事诉讼法上，将裁判文书与公文书并列，其立法本意是: 裁判文书作为证 据的价值相当于公文书。比如法国《民事诉讼法》第457 条规定: 判决具有公文 书的证明力。根据法国最高司法院的司法解释，判决的证明力包括: ( 1) 仅证实 法国在判决书上所表述的、如同其本人所完成或者如同其在场发生的事实。( 2) 判决中有关各方当事人出庭的记述有证明力。( 3) 如果法官在判决书中未经任何 加工的( 一字不差地) 表述了当事人的原始陈述，可认定当事人陈述的真实性。

但这种证明效果不能扩张到对这些表述的解释或重新表述， 467 - 468 等等。但 是，作为证据的裁判文书与作为免证事项的预决事实在概念上有本质区别。裁判 作为证据的意义涉及的是证据能力及其证明力问题;
而预决事实的免证则指向 法院直接认定，没有当事人举证质证和说服法官相信的证明过程。用裁判文书的 具有较强证明力的证据性质来论证预决事实无需证明，概念并不匹配。那些以判 决认定事实的证明程度来界定预决效力的理解，都是混淆了裁判文书与公文书的 两种不同的法律效力的结果。

3. 为什么不能简单用诉讼诚信原则和防止矛盾判决来解释 表面上看，诉讼上诚实信用原则的核心内容禁反言可以解释预决效力，但 在本质上两者是风马牛不相及的。诉讼上诚实信用原则源于诉讼行为的相互性， 即任何一个诉讼主体的行为都会对法院审判权、对方当事人的诉讼行为产生影响， 不可能出现单方行为。为保障当事人平等对抗、防止诉讼突袭和裁判突袭，民事 诉讼法确立诚实信用原则，要求诉讼主体本着诚实善意参与民事诉讼，行使诉讼 权利、履行诉讼义务。与民法上诚实信用原则相比，该原则内涵侧重于禁反言和 禁止滥用权利，实为对当事人意思自由的限制。这是保障各方当事人自由、充分 行使诉讼权利所必须的。禁反言亦即禁止反悔及矛盾行为，如基于一方当事人已有的陈述和行为，另一方当事人本着充分的信任而为的行为应当受到法律的保护， 不允许一方当事人事后反悔或采取矛盾的行为来损害对方当事人的正当利益。如 撤回自认的禁止。违反诚实信用原则的行为的后果是诉讼上权利的丧失，如举证 失权等等。可见，该原则中的禁反言主要是针对当事人在本案诉讼过程中的诉讼 行为，其保护的是本案诉讼相对方当事人的期待诉讼利益。而预决效力是一种发 生于后诉的效果，与该原则并不吻合。

另外，预决事项无需证明规则客观上有避免矛盾判决、节约司法资源、提 高诉讼效率的效果，但这并非其独享的制度功能。共同诉讼、反诉、第三人参加 等诉的合并制度都有同样的功效。从制度功效出发并不能有效解释预决效力的正 当性基础。

4. 预决事实的不容争议性与判决理由是否有既判力问题 上述关于理论基础的认识误区的辨析是要强调:不容争议与无需证明是两 种法律效力。司法认知和公文书载明的事实均属于后者。这从一些国家的民事诉 讼法或证据规则的立法例上也能看出来。在德国《民事诉讼法》规定的证据规则 中，属于无需证明的事项通常只有3 种: 一是自认，二是显著的不证自明的事实， 三是推定。日本《民事诉讼法》则只规定了前面两种，其中显著的事实包括众所 周知的事实和法官在职务上应当知道的事实。美国《联邦证据规则》规定了司法 认知、推定和自认三种。英国证据法类似。相对的，预决效力在本质上是前诉裁 判认定的事实在后诉中不容再争议。而不容争议的性质已经透出了既判力的味道。

但到此便迎头撞上了判决理由有无既判力的问题。德国《民事诉讼法》第322条: 判决，就以诉或反诉提起之请求所为之裁判为限，有既判力，以及日本《民事诉 讼法》第244 条:确定判决，以主文包含者为限，有既判力。台湾地区民诉法第 400 条: 诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律别有规定外，当事人不 得就该法律关系更行起诉。学者从中引申出判决理由无既判力的命题。就是这条 被奉为既判力客观范围圭臬的命题将一些人关于预决效力的认知引入了死胡同。

反对预决效力规则的学者主要论证的就是: 法官对案件事实的判断通常不写在 主文中，而是在判决理由中陈述，因此用既判力原理来解释预决效力与判决理由 没有既判力的铁律发生冲突。

如果注意到下面这个事实，或许对消除上述认知障碍会很有帮助: 判决理 由有无既判力问题在德国学界一直处于争议状态，就是说判决理由无既判力并非 德国理论共识。日本学者霜岛甲一在研究了德国《民事诉讼法》第322 条制定的 经过后发现，关于应否承认判决理由中的判断有既判力的激烈争论竟是该条制定的历史背景。德国在普通法时期的理论通说和判例都认为，从维持判决安定性的 角度看，不仅诉讼标的有既判力，而且在法院判决理由中对先决法律关系的判断 也有既判力。代表性论证如萨维尼( Savigny) 指出，法官的使命在于用判决确定 系争权利关系，并保障这种确定的效果。而且这种效果不仅仅表现为排除当下的 侵权、解决当事人现时的急需，而且未来还应当维持该法律关系的安全性。而这 种安全性有赖于判决要素,亦即成为判决理由的先决权利关系的确定。反对者认 为，法律安定理论与辩论主义相冲突，如果承认法院对先决法律关系的判断亦有 既判力，当事人难免会遭受意外事项被裁判之突袭;
且先决法律关系可能不止一 种，当事人就必须将各种有关的法律关系都提出来用于攻击防御，这样必然导致 增加当事人的诉讼负担和诉讼程序的复杂化，乃至拖延诉讼。此争论一直延续到 19 世纪德国民事诉讼法典酝酿制定的时期。在1877 年德国《民事诉讼法》制定 当时，立法者倒向了反对派，于是有了第322 条的出台。但是，该法典的颁布施 行并没有成为争论的终结者。20 世纪60 年代，一些学者再次主张肯定判决理由 有既判力的观点。囿于德国法322 条的规定，肯定论者为自己观点设定了一些条 件。比如泽纳( Zeuner) 认为，当初被立法者对立起来的维护法的安定性，避免 矛盾判决与尊重当事人处分权，不逾越个别诉讼的任务之间并非不可调和。他主 张判决的既判力可以在一定情况下扩张至判决理由中对先决法律关系的判断: 如果前诉诉讼标的所追求的法律秩序，包含或排斥后诉诉讼标的的法律效果，即 两诉之诉讼标的之间有法律上的意思关联时，应排除当事人对前诉判决理由中的 判断再进行争执，等等。这样的争论一直持续至今。奉德国法为鼻祖的日本法也 有同样的问题。德国法322 条中并没有使用判决主文的字样，日本《民事诉讼法》 第244 条却大胆向前跨出了一步，直接以判决主文来划定既判力客观范围。考虑 到该法典是德国人草拟的，这一条的出现说明，将判决主文内容与诉讼标的划等 号恐怕只是当时一部分德国人的认识。德国民诉法学者穆泽拉克就指出，仅从判 决主文还无法充分确定既判力的范围，典型的是法院驳回诉的判决，人们必须得 阅读判决中关于事实和裁判理由的部分才能探明判决主文的原始内容。所以第 322 条的意思应该是: 只有法院确认了的法律后果才能发生既判力，即只有将法 律规范适用到作为裁判基础的事实关系上所获得的结果才能发生既判力。他认为， 人们偶然表达的只有判决主文才能发生既判力的观点至少是令人误会的。本文认 为，导致预决效力认知障碍的关键原因，是人们没有完整把握既判力范围原理， 遗漏了其中的时间范围这个维度。

三、预决效力的本质是既判力的遮断效 在大陆法系既判力理论上，关于判决效力范围的完整内涵表述为主观范围、客观范围和时间范围三个维度。如果说主观范围界定的是具体裁判对哪些人( 诉 讼主体) 有约束力，客观范围界定的是裁判对哪些权利主张( 诉讼标的) 发生一 事不再理或更行起诉禁止的效力，那么时间范围则界定裁判对哪些争议事项( 案 件事实) 发生禁止再争议的效力。有趣的是，两大法系在判决效力制度和理论阐 释上有惊人的相似。英美法上的判决效力理论也是从一事不再理和排除对既判事 实的再争议两个方面来界定既判力内涵的。按照《布莱克法律辞典》的界定，英 美法上判决效力( Res Judicata) 有两层含义: 其一，已由司法判决作出终局性判 定的争议事项;
其二，前者所具有的绝对地阻止相同当事人就同一请求或就产生 于同一( 系列) 交易过程的、完全可以于第一次诉讼中提出的其他请求再次起诉 的效力。根据美国法律协会( American law Institute) 1984 年出版的关于判决效力 的判例集《判决重述( 第二版) 》，将判决的效力诠释为一种排除效力 ( preclusion) ，即后诉排除在前诉中已经讼争或应当讼争过的请求或争点。该效 力具体包括请求排除( clam preclusion)和争点排除( issue preclusion) 两个方面。请 求排除效也称为既判事项原则或反对分割诉因规则，是一种排除诉因分割而造成 重复诉讼的效力，即当事人在前诉中所有可能提出的构成诉因( cause) 的诉讼请 求，如人身损害赔偿诉讼中可能提出的损害赔偿、医疗费、残疾补助金、误工费 等等，均被合并于该判决中，无论该当事人胜诉还是败诉，均不能就同一诉因再 行诉讼以主张超出前一诉讼之请求项目。争点排除效则指向在前诉中成为当事人 争议焦点的事实或理由，在当事人相同的后诉中不得再争议。由此可见，能够体 现既判力预决效力的，在大陆法系是遮断效，在英美法系是争点排除效。

1. 大陆法系上的既判力遮断效 既判力时间范围的原理是: 发生既判力的判决只确认特定时刻的权利状 态，而不是确认所有未来的权利状态。毫无疑问，判决于确定之日起发生法律效 力。判决生效之日即为判决效力开始的时间。但是，民事法律关系可能随着时间 的推进和新的法律事实发生而不断变动，生效裁判只是对特定时点上当事人权利 义务关系状态的判断有既判权威。因为法院判决主要是根据当事人提供的诉讼资 料而做出的判断，所以这个特定的时间点应当与双方当事人在诉讼进行中能提起 新的诉讼资料的截止时刻相同。大陆法系多数国家采用三审制，且上告审( 第三 审) 是法律审，法院原则上不再进行任何关于事实的言词辩论。因此，法官对案 件事实的判断就是建立在事实审阶段获得的诉讼材料基础上的。于是，事实审最 后一次法庭辩论终结时就是当事人能够提出新的诉讼材料的截止时间，也成为判 决效力发生的基准时，即确定判决对当事人之间争议的案件事实或基础权利关系 状态产生既判事项权威的标准时。在基准时后的诉讼阶段里，当事人不能再提出新的事实主张和证据资料。

进一步，为了维护既判力，法院所作出的对案件事实的认定和法律评价事 后都不能被攻击。故法院的判决生效后，对法院判断过的、在基准时之前已经存 在的事由( 包括案件事实和基础权利义务关系) ，之后任何诉讼阶段都不允许当 事人提出新的证据、作出不同说明( 包括所谓新的科学认识) ，也不允许法官对 该事实作出不同的判断。所谓之后的任何诉讼阶段包括第三审、再审程序和执行 程序。比如德国《民事诉讼法》第767 条第2 款关于执行异议之诉的规定: 这种 异议，只有异议的原因是在依据本法规定应该主张异议的言词辩论终结后发生的， 而且不能依申请恢复原状的方式提出时，才能提起。日本《民事执行法》第35 条 第2 款有类似规定: 对于已经确定的判决提出异议之理由，只限于口头辩论结束 后发生的。在学理上通常认为，既判力所遮断的，不仅是当事人在基准时前提出 过的事实和证据，也包括在基准时前已经存在、当事人应当提出却未提出的事由。

不问当事人没有提出是否存在过失，其主张权均因既判力而遮断。而且这种失权 的效果也及于相同当事人提起的后诉，即当事人在后诉中如果又涉及前诉判决已 经认定的事实，不能作出新的陈述、提供新的证据、要求法官重新判断。判决效 力的这种如同窗帘遮光的效果被形象地称为遮断效。

基准时加遮断效是判决效力时间范围的完整意义。基准时的法律意义在于 防止诉讼突袭: 基于民事诉讼权利义务关系可能处于动态发展的状态，判决的既 判力只及于基准时之前的权利义务状态，不及于之后变动了的新权利义务关系。

遮断效的法律意义在于维护程序效力: 事实审法庭辩论终结即发生程序效力，当 事人不得再就事实问题进行争议，法官的审理也不会再考虑事实问题。这样，确 定判决对争议事实的约束力的时间范围向前可以回溯到事实审法庭辩论终结时， 向后可以延伸至相同当事人提起的后诉。

2. 英美法上的争点排除效 争点排除效是指，在原、被告就相同或不同的请求( 诉因) 而发生的后续 诉讼中，对于曾经在先前的诉讼中已经充分争讼并被法院裁判认定，且对判决具 有重要意义的争点，前诉判决将排除当事人对该争点的再次争议。争点排除效是 排除后续诉讼中对前诉已经判决的作为争点的事实的重复争论和矛盾认定的效 力。在后诉中，法官不会对前诉判决是否公正进行考察，只关注某个特定的争点 是否为前诉确定了的争点，以及该争点是否对于前诉判决是必须的。不难发现， 大陆法系既判力遮断效与英美法判决争点排除效在内涵上高度重合，只是理论表 达的侧重点略有不同。从历史的角度看，两大法系既判力制度共享一个渊源罗马法上的不容否认原则，即禁止一个人发表与其先前的主张相矛盾的观点。两大法 系判决制度不约而同的指向对争点事实的约束力，加之美国判决制度的理论表述 是从代表性判例中提炼出来的，直接源于司法实践，可以视为司法内在规律的反 映。只是因为受制于判决理由无既判力的教条，大陆法系多数学者不敢越雷池一 步，不愿承认这个规律。比如德国学者罗森贝克、哈布夏等为了避免与传统诉讼 标的理论和判决理由无既判力的论断相冲突，刻意把遮断效解释为与既判力并列 的另一种效力判决的失权效。但该观点过于牵强，并未获得多数人的认同。日本 学者新堂幸司的争点效理论力求整合英美法上的争点排除效和大陆法系既判力 遮断效，并在实质上将既判力理论研究推进了一步，台湾地区法院判例已经有引 用，但在学界终因胶柱鼓瑟未能走得更远。

3. 以双方当事人争点为核心重新审视既判力范围 判决理由是否有效力之所以陷入无休止的争论，问题的七寸就在于仅从诉 讼标的来圈定既判力范围。而德国传统诉讼标的概念最大的缺陷在于其单方面从 原告请求的角度来界定，脱离当事人双方的争议。事实上没有哪个法院的判决是 单纯以原告的诉请进行裁判的，必然要结合被告的答辩，以诉、辩分歧来确定争 议焦点，并以此作为裁判标的。因此，司法实务中更为常用的并非诉讼标的而是 争议焦点一词。另外，既判力效力范围和诉讼标的理论的展开都是围绕这样一对 矛盾: 既要防止矛盾判决、实现诉讼的解纷目的，又要保障当事人诉权、防止突 袭性裁判。如果看到这对矛盾贯穿整个民事诉讼制度，就应该意识到: 问题的解 决不可能仅靠某一个具体的概念或单个制度，而要依靠民事诉讼制度这架结构复 杂的机器整体作用才能达致;
诉讼标的仅仅是这架庞大机器中的一个零部件而 已，不仅功能有限，而且其功能的发挥还要依赖其他部件的有效运转与整合。让 诉讼标的回归诉的要素的定位，围绕当事人争议来确定裁判标的，从既判力主体、 客体和时间三个维度完整把握判决效力范围才是解决问题的出路。从罗马法有诉 才有裁判法谚中可见裁判的对象是诉，而不是诉讼标的。以诉讼主体、诉讼请求 和诉的理由等诸要素为基准识别判断重复起诉和既判力范围，是德、日以外其他 大陆法系国家和英美法系国家共同之处。最高人民法院《民诉法解释》第247 条: 当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合 下列条件的，构成重复起诉: ( 一) 后诉与前诉的当事人相同;
( 二) 后诉与前诉 的诉讼标的相同;
( 三) 后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质 上否定前诉裁判结果。该解释综合诉的主体、诉讼标的和诉讼请求等诉的要素来 识别当事人是否重复起诉走上了正道，具有较强的可操作性。前诉裁判生效后， 当事人因发生新的事实、以新的理由再次起诉的，尽管当事人和诉讼请求都相同，但因诉讼理由的变化使得后诉的诉讼标的不同于前诉，是一个新的诉，不违反一 事不再理，法院应当受理。所以该司法解释第248 条规定: 裁判发生法律效力后， 发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

四、预决效力生成要件暨适用规则 既判力遮断效或争点排除效明确了判决理由对后诉的效力。所谓既判事项 权威同时包含禁止更行起诉的诉权消耗效果与禁止对同一事实再争议的攻防权 遮断效两个方面。既判力遮断效或争点排除效的副产品正是证据法上的预决效力 规则: 已为生效裁判确定的事实无需证明。如果说当事人提起前后两个相同的诉 的结果是法院不予受理，那么相同当事人的前后两个不同的诉中涉及同一事实问 题就可以适用预决事实无需证明的证据规则。把《民诉法解释》第93 条第1 款 ( 四) 、( 五) ，第247条和第248 条放置在完整的既判力范围原理之下进行解读， 就可以发现其中的内在联系。不过，最高法院司法解释具体拟定者显然没有得到 既判力理论的指引，以至于上述司法解释建立的规则相互之间是脱节的，而且文 字表达不严谨、适用条件不明确。这必然导致人们对规则的理解碎片化和规则适 用的无序状态。所幸无论大陆法系的既判力遮断效还是英美法系的争点排除效， 都有严格的构成要件，从中可以提炼出预决效力的适用规则。

1. 预决效力的客观要件 英美法争点排除效的客观要件非常严格。按照正当法律程序原则( the due process of law) ，法院必须保障宪法赋予当事人的实质性听审( heard) 机会和就 争议事项获得充分的讼争和审理的基本权利。正当程序和程序保障是判决对程序 主体产生约束效力的必要前提。由于争点不同于构成诉因的请求，不涉及一事不 再理问题，因此相同的争点在诉因不同的后诉出现的可能性很大，必须严格界定 争点排除效发生的条件。只有那些已于前诉中获得充分的讼争和审理的争点，才 能排除后诉当事人争议的权利。而在主要由当事人控制的诉讼程序中，一项争点 是否能在程序中获得充分的讼争和审理，取决于当事人的关注程度。据此，《判 决重述( 第二版) 》将争点排除效发生的要件表述为以下几个方面: 其一，该争 点事实在前后诉中是同一争点。判断依据包括: 该事实在前后诉都构成基础性事 实;
前后两诉当事人对该争点的证明责任一致;
前后两诉所适用之基本法律规则 一致。其二，该争点的判定对前诉有必要性和实质性，即终局裁决以对该争点的 事先判定为必要，且对该争点的判定结论将会实质性地影响终局裁决的结果。其 三，该争点已于前诉中获得充分讼争和审理，即被当事人当做重要的事实进行争 执，也为法院充分审理并在判决书中作出明确判断。相对的，以下三种情形不发生争点排除效力: 一是在当事人没有公平与公正的机会参与诉讼时;
二是缺席判 决或者当事人为和解而自认的合意判决( consent judgment) ，以至于对于争点无 法实质展开充分讼争和审理的情形;三是当事人以欺诈或隐瞒等非法手段获得胜 诉判决，以至于有关证据未能呈现到法官面前的情形。

相比之下，大陆法系遮断效的条件较为单纯。判断当事人针对某项事实的 争议权是否受前诉既判力遮断，标志性元素是该事实与基准时的先后关系。如果 该事实形成于基准时之前，当事人在后诉中就不能再就该事实提出不同的陈述;
如果该事实形成于基准时之后，或者在基准时之后有了新的变化，就不受前诉既 判力的遮断，当事人可以在后诉中进行争议。换句话说，预决效力发生的客观条 件是: 前诉确认的争点( 事实) 在后诉中再次成为争点，且该事实在基准时后未 发生变动，即没有因时间的经过、当事人处分或其他法律事实的出现而发生变更、 出现新的事实或归于消灭。日本学理上认为，这是追求遮断效明确划一的适用标 准的结果。

表面上看，大陆法系既判力遮断效并未强调充分争执和实质审判的要件， 而更加突出程序经过即发生效力的效果，但在以程序保障作为预决效力的正当性 基础这一点上，与英美法争点排除效共享一个原则。程序保障的对象包括程序发 动权、参与权、处分权和异议权等当事人所有的程序权利。程序保障的另一面是 当事人的程序促进义务，即当事人应当积极、负责地行使自己的程序权利，以及 在享受程序保障后必须承认程序结果。非因对方当事人行为或不可抗力原因没有 行使某项权利的，在法律上视为放弃，这也是行使处分权的方式之一。因此，当 判决生效时，不仅遮断了当事人在基准时前明确提出来争执的事实，也遮断了应 当提出而未提出的事项。可见，两大法系在预决效力客观要件上没有本质分别， 完全可以取长补短加以整合。

结合两大法系的理论与经验，预决效力客观要件可以做如下完整表述。前 诉判决确定的事实在后诉中符合下列条件时无需证明: ( 1) 该事实在前后诉中是 同一争点，且在判决基准时后没有发生变动。主张该争点在基准时之后发生变动 的一方当事人，应当对变动的事实负举证责任;
( 2) 该事实在前诉中获得充分讼 争，为法院实质审理并作出明确判断。这样的事实通常是当事人权利主张的要件 事实或基础事实。( 3) 该事实包括当事人在前诉中应当提出而未提出的事项，当 事人因客观原因未提出者除外。所谓应当提出未提出的事实，是指在前诉基准时 前已经存在的、事后就不能再提出的抗辩事由，比如合同解除权、相反的证据资 料等等。如果是当事人事后可以单独提出主张的权利，比如抵销权等等，不受预决效力的影响。后诉当事人否定未提出事项的预决效力的，应对其在前诉中未能 提出该事实系客观原因( 比如是因为对方当事人欺诈行为或不可抗力等非因自 己的原因导致) 承担举证责任。( 4) 当事人在前诉中为和解所做自认没有预决效 力。自认即当事人就对方当事人提出的事实明确表示承认的意思表示。在证据规 则上，法院对于当事人自认的事实应当直接确认，对方当事人无需证明。实践中， 当事人自认的动机是多元的或者不愿意撒谎，或者出于保护隐私，或者为了维系 双方关系长久和睦，或者为了达成和解协议，等等。因此，前诉因当事人自认而 至法院裁判认定的事实，并没有经过当事人充分争议，且与当事人为达至前诉特 定解纷目的而行使处分权密切相关。如果允许前诉自认事实对后诉发生预决效力， 恐与当事人后诉的诉讼目的相冲突而有失公平，也与处分权原则相悖。

2. 预决效力的主体条件 前后诉当事人相同( 诉讼地位可以不同) 是预决效力发生的主观条件。或 者说，前诉判决只对当事人相同的后诉发生预决效力。根据判决效力相对性原理， 只有获得充分程序保障的当事人，才受判决基准时及遮断效的约束。被认为是最 高法院司法解释最早的模仿对象的1964 年《苏俄民事诉讼法》就强调，前诉裁 判认定的事实只对同样当事人的后诉有约束力。该法第55 条第2 款规定: 已发 生法律效力的某一民事案件的判决所认定的事实，在审理由同样人参加的另一些 民事案件时无须重新证明 第3 款规定: 已发生法律效力的某一刑事案件判决， 对于审理受到刑事判决人的行为的民事法律后果的案件的法院来说，只在是否有 过这种行为和此种行为是否为该人所实施的问题上具有约束力。〔1〕美国《民 事诉讼规则》明确: 判决只对第一次诉讼中的当事人或者与当事人有利害关系的 人才有约束力。根据《判决重述( 第二版) 》，所谓与当事人有利害关系人与大 陆法系上的诉讼担当的情形基本一致。主要包括: 当事人的遗产继承人;
法人合 并、解散后承继其权利义务的新的法人;
受托或依法对当事人财产行使管理权 ( 为当事人利益占有标的物) 的代管人、遗嘱执行人;
破产债务人的清算组织;
集团诉讼未提起诉讼的当事人等。上述情形也是既判力向当事人以外的第三人扩 张的法定情形。

前后诉当事人相同也是大陆法系既判力遮断效发生的条件。在大陆法系多 数国家的民事诉讼制度中，当事人除了原、被告外，还有参加之诉的第三人。比 如我国民事诉讼法上的有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。对于有独立 请求权第三人来说，在当事人相同的后诉中主张前诉判决的预决效力没有任何问 题，因为他的诉讼地位相当于原告，享有所有当事人应当享受的程序保障。但对于无独立请求权第三人来说，则另当别论。由于我国《民事诉讼法》规定: 判决 其承担民事义务的( 无独立请求权第三人) 有当事人地位。这意味着，在一审判 决确定其承担民事义务之前，无独立请求权第三人的诉讼地位是不确定的。相应 地，其诉讼权利义务也处于模糊状态，很难一概而论地判断其是否获得了充分的 程序保障。所以，无独立请求权第三人参加的前诉判决对其作为当事人的后诉是 否发生预决效力，当允许当事人提出抗辩，由主张发生预决效力的当事人承担举 证责任。

最高法院司法解释没有明确适用预决效力的主体范围，审判实务中大量出 现对前后诉当事人不一致的案件适用该规则的判例，几乎是不加限制扩张预决效 力的主观范围，将生效裁判认定的事实无需证明绝对化。这导致预决效力规则严 重背离程序保障原则而缺乏正当性: 第一，对于没有参加过前诉的当事人而言， 前诉裁判确认的事实无需证明即可为法庭认定，迫使他接受某个他没有参加过的 诉讼裁判的约束，无疑是裁判突袭。第二，后诉法官未经双方当事人充分争议就 认定事实，违反了辩论原则，剥夺了当事人的辩论权。第三，尽管司法解释允许 后诉当事人反证推翻，但可能让其承担了本不应当由其承担的证明责任。如此不 仅与证明责任分配规则相冲突，而且要求其证明程度要达到充分，极有可能是强 人所难，背离证明责任公平、合理的基本原则。

3. 预决事实不允许当事人用相反的证据推翻 预决效力的本质是不容再争议，因此在后诉中不存在当事人用反证推翻的 可能性。无论是大陆法系的遮断效还是英美法上的争点排除效，都指向排除后诉 当事人对前诉确认的事实再次争议的可能，即当事人不得作出相反陈述，不可提 出新的证据，包括足以推翻原判决判断的相反的证据。如果按照最高法院司法解 释，允许当事人用相反的证据推翻，无疑是允许当事人在后诉中再次争议，这必 将破坏判决的安定与权威。

4. 预决效力规则的适用须以当事人主张为前提 预决效力虽属于既判力应有之意，但毕竟属于事实争议与判断问题，属于 当事人处分权范围。何况前后诉争议事实是否同一、作为预决事项的事实是否发 生了变动等等当事人最为清楚。法官不需要也不合适主动进行预判。因此，遵循 权利逻辑，将主张预决效力的主动权赋予当事人，更符合程序保障的基本精神。

在英美法上，无论请求排除效还是争点排除效的适用，都要求由一方当事人以抗 辩的方式主张，法官不得依职权主动适用。