民法典和民法总则【民法典中立法目的条款的表达与设计】

民法典中立法目的条款的表达与设计

自20世纪中期开始，面对老龄化的社会现实需求和国际人权保护新理 念的内在驱动，两大法系诸国都对成年监护制度从价值理念到制度构设都进行了 改革完善。尽管改革后世界各国或地区成年监护的制度设计和立法形态各异，但 却殊途同归——秉行同一的理念、原则，呈现出相对一致的立法趋势，相继建立 了以意定监护为主，法定监护为辅，并以完备的监护监督机制作为配套保障措施 的现代成年监护制度。而我国既有的成年监护制度立法则显著滞后，不能满足社 会发展的现实需求。现今正值我国民法典编纂进程之中，其中首先进行的民法总 则的制定无疑是我国成年监护制度改革的最好契机。民法总则（草案）（以下简 称《草案》）自今年6月提交审议并于7月5日公开征求意见以来，立法机关收到 的修改意见中近20%与监护制度有关，成年监护更是其中热点。

一、现代成年监护制度的理念转向 任何制度的改革，需要理念的先行；
任何制度的实施，需要理念的保 障。20世纪中叶以来，随着国际人权运动发展以及人权意识日益觉醒，旧有“法 律硬家长主义”下成年监护法一刀切地剥夺被监护人全部或部分行为能力、对其 实行隔离式监管的做法遭到越来越多国家的摒弃，转而奉行共同的新理念，即尊 重身心障碍者“自我决定权”理念，以及维持身心障碍者“生活正常化”理念。

尊重“自我决定权”理念认为，在身心障碍者剩余意思能力的范围内， 以不损害个人利益和第三人利益为限，法律应承认和尊重其对私人事务的处理能 力。在尊重身心障碍者的自我决定之下，现代成年监护遵循本人的剩余意思能力 应得到最大尊重与充分利用，法律给予本人的支援仅限于必要范围内。“生活正 常化”理念认为，障碍人作为社会一员有权参与到正常的社会生活之中，因而应 将障碍人从各种剥夺或者限制自由场所和设施中解放出来融入到社会中去，而不是将这一特殊群体与社会隔离。以上两大人权保护新理念的提出，为现代成年监 护改革明确了方向，成为现代成年监护制度立法的指导思想。

二、现代成年监护制度的立法趋势 基于上述“尊重自我决定”和“生活正常化”新理念，改革后的现代成年 监护制度普遍遵循“能力推定原则”“最小限制原则”“最佳利益原则”和“支援自主 决定原则”，立法上呈现出以下发展趋势：
（一）由“他治式”监护转为注重被监护人的“自治式”监护为主成年监 护领域中，身心障碍者的权利和意志受到日益广泛的关注。反思旧有监护模式实 施过程中忽视被监护人剩余意思能力、简单化处理其需求的做法，各国立法逐渐 摒弃过分强调法定监护职能的全面接管式监护，转而更为注重被监护人的“自治”， 意定监护制度诞生并得到两大法系的共同认可就是很好的例证。

（二）制度利用者的扩大化首先是意定监护制度利用者的泛成年人 化；
再者，法定监护利用者的范围亦有扩张，除旧制度中的精神障碍者，高龄者、 身体障碍者、智力障碍者也被纳入；
此外，成年监护制度利用者在立法中的称谓 也悄然发生着改变，如普通法系新监护法用“需要监护者”“智力或认知障碍”取代 了“被监护人”“精神病”或“残疾”等术语。

（三）保护措施的多样化和灵活化现代成年监护制度认可身心障碍者 因剩余意思能力存在程度差异而存在不同的监护需求，因而设立多层次的、弹性 的监护措施，保护方式更为灵活多样。一方面，法定监护的措施在改革中类型化 而呈现多样化形态，如采二元化类型的我国台湾地区——新法规定为监护、辅 助；
加拿大《魁北克民法典》——规定为监护、顾问；
采三元化类型的日本—— 规定为监护、保佐、和辅助；
法国——规定为司法救济、监护和财产管理。

（四）成年监护的设立与行为能力“脱钩”大陆法系近代民法对成年残 障人所予以的保护措施均无视受监护人残存的意思能力的差别，在立法技术上拟 制出“行为能力”这一概念，在先行剥夺或限制这类成年人的行为能力后，再给予 他治式的监护措施。改革后的大陆法系国家的成年人监护制度不再以行为能力欠 缺的宣告为前置条件，对行为能力的有无采个案审查方式，此种制度更为有力地 保护了行为能力欠缺的成年人，也留给了其更大的私法自治空间。

三、《草案》成年监护内容存在的问题及其完善（一）监护设立与启动仍关联于行为能力的欠缺 目前一些学者已经开始认识到成年人意思能力相对于行为能力的独 立性，并对现有制度下以行为能力欠缺宣告作为监护设立的前置程序的必要性提 出质疑。根据《草案》27条、31条的规定，可以得知《草案》对成年人法定监护 设立的规定仍未突破《民法通则》，甚至意定监护的启动也关联于行为能力的欠 缺。

行为能力欠缺关联于成年监护的设立与启动存在弊端。首先，会导致 成年监护范围的涵盖不全，监护措施单一僵化，不能适应我国老龄化社会现实下 多元化监护需求。我国面临严峻的人口老龄化形势，不仅欠缺行为辨识认知能力 的成年人有监护需求，具备辨识认知能力然而因身体残障等欠缺处理自身事务能 力的成年人的监护需求同样不容忽视。再者，成年人行为能力的欠缺与监护的设 立并不存在必然的逻辑推导。一方面，行为能力的类型与传统成年监护方式与传 统监护方式未匹配。《草案》沿袭《民法通则》确立的行为能力制度，将监护范 围内的成年人行为能力分为两级——无民事行为能力和限制民事行为能力，然而 却未对成年监护措施作出相应区分，单一化的保护措施无视了成年障碍者的具体 辨识能力差异，过分限缩了本人的基本自由。另一方面，意思能力的欠缺与行为 能力判断也并非存在必然的一一对应。随着现代精神医学理论和临床实践的发展， 人们逐渐发现，心神丧失或精神耗弱者由个体程度差异，且并非在任何时候都完 全丧失辨识能力，由此观之传统成年监护以行为能力宣告直接剥夺其全部或部分 行为能力的制度设计违背能力推定原则，确有改革必要。另外，不容忽视的是， 意定监护的开始关联于行为能力的欠缺，会导致意定监护合同目的在某些情况下 不能实现。根据《草案》31条的规定，意定监护合同签订后，意定监护人在该成 年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，方得开始承担监护责任。也即需要通过 特别程序宣告本人行为能力欠缺，意定监护合同才能履行，然而选择意定监护的 目的往往在于老年人意思能力下降即开始，并且如果没有人申请宣告行为能力欠 缺，仍然无法开始监护。