什么是教育法学 [浅析判例在教育法学研究中的作用]

浅析判例在教育法学研究中的作用

摘要 ：判例;
教育判例;
意义;
一、判例的概念 (一)判例 在英文中一般用case或judicial precedent来表达判例。依据《牛津法律大 辞典》的解释,判例是指“对一项诉讼的报告,包括做出判决的法官或法官们的意 见,在这里判例被看作是对某一问题的法律解释,并有可能作为以后案件的先前 判例。”[1]在英美法系,判例是可以作为法律规范的具体形式,具有法律方面的 效力。在英美法系的国家,判例作为一个法学上的概念,已有数百年的历史。在大 陆法系,判例也在一定程度上发挥着作用。而在司法历史上,判例更是随着人类社 会的产生就存在。在中外法制史中,存在大量解决争议、判断是非的判例,这些判 例对研究人类社会中法律的发展历史起着重要的作用。例如我国秦代的《睡虎地 秦墓竹简》,作为可靠的秦代法律历史资料,记载了当时不仅制定了相当完备的法 典法,而且在司法实践中广泛地实行援用判案成例作为依据的制度,秦的判例,称 为“廷行事”或“行事”。

(二)判例法 所谓判例法(Case Law),就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定, 这种判定对以后的判决具有法律规范效力,能够作为法院判案的法律依据。判例 法作为一种法律概念或者法律形式,是相对于成文法的法律概念或法律形式而言 的。成文法是指由享有立法权的国家机关制定或认可,并以法律条文作为表现形 式的法律的总称。而判例法的来源并不是专门的国家立法机关,而是由审理案件的法院针对具体案件作出的判决,所以又被称为“法官法”或者“普通法”。根 据判例法制度,某一判决所包含的法律原则或规则不仅适用于该案,而且有可能 作为先例对该法院或其下级法院以后所审理的类似案件具有约束力,在待判案件 与先例基本事实相同或者近似的情况下,就必须依据判例所确定的原则或者规则 作出同样处理,即所谓的“遵循先例”原则[2]。判例法普遍存在于英美法系当中, 即使在当今的大陆法系当中,判例法也有逐步受到重视的趋势。

判例与判例法是内容与形式的关系。判例法是一种法律渊源,而判例则是法 院的司法判决中对以后类似案件具有拘束力的部分,判例是判例法的外在表现形 式。无论在大陆法系还是英美法系,都存在着大量的判例,但并不是所有的判例都 是判例法。在大陆法系,即使判例发挥着指导司法的作用,但也无法成为法律的渊 源。而在英美法系,也并非所有的判例都能成为判例法,其受着法院级别等方面的 制约。

(三)教育法律判例 判例也是教育法律的一种重要组成部分,是教育法学研究的重要内容。如前 所述,在英美法系国家中,判例对于司法实践起着巨大的约束力。例如在美国教育 法律中最为着名的案例之一“布朗诉学区”,在法律上确认了美国教育领域的种 族平等原则,并为之后教育领域的政策起到了指导作用,成为教育领域在处理类 似事件时必须遵守的一项基本准则。

在我国,教育领域一系列典型的案例不仅仅成为教育法学研究的热点,甚至 成了社会关注的热点。例如刘燕文诉北京大学案,引发了社会的广泛关注。也正 是因为刘燕文诉北京大学案,司法能否干预大学内部事务的讨论也推进了教育法 律的研究,推进了中国教育法治的进程。

二、国内外判例比较 (一)英美法系中的判例 英美法系也称为普通法系。一个国家到底采取普通法系还是大陆法系,是与 这个国家的发展历程,与这个国家的社会政治紧密联系的。例如在19世纪下半叶, 美国纽约州围绕是否编纂法典展开了争论。主张编纂法典一派以律师菲尔德为代表,认为法典具有固定性、确定性、可预测性,而判例只是法律职业者才能读懂的 “天书”。美国律师公会会长卡特则反对编纂法典,认为调整人们行为的规则来 自习惯,判例只表明公众对社会习惯的认可,编纂法典会束缚法律的发展。他们的 争论最终以普通法传统获胜,美国除路易斯安那州的新奥尔良地区以外,在整体 上确立了普通法传统[3]51。

在英美法系中,判例发挥着巨大的作用。我们甚至可以说,英美法系的发展历 史,就是一部判例发展历史。例如宗教与教育的关系上,戈比蒂斯诉麦诺斯维尔学 校案(Minersville v.Gobitis,310 U.S.1940)、西弗吉尼亚教育局诉巴内特案 (West Virginia State Board of Education v.Barnette,1942)、恩格尔诉瓦伊 塔尔案(Engel v.Vitale,1962),陆续建立起美国教育法律领域中,宗教能否存在 于学校教育教学判断标准的基本法律原则。

值得注意的是,制定法在英美法系国家也并非空白,而且在近些年的英美系 国家,制定法的空间有不断扩大的趋势。正如美国法学家彼得·哈伊所说:美国现 在的法律制度既不是一种纯粹的判例法制度,也不是仅由法律或法典构成的,它 是一种混合制度[3]52。

(二)大陆法系中的判例 判例法是英美法系国家的主要法律渊源,但是并不意味着判例法就是英美法 系的专利。在大陆法系当中,判例也在一定程度上对司法起到积极的作用。日本 学者大木雅夫曾指出:大陆法系虽然没有先例拘束原则,但实际上,无论是法国还 是德国,下级法院都需遵循上级法院的判例,否则下级法院作出的判决就必然在 上级审时被撤销[4]。

随着社会的发展和法治的进步,判例已成为大陆法系国家制定法的重要补充, 在指导法官办案方面的作用大大加强了。但是我们需要注意的是,即使当今在大 陆法系的司法实践中,判例对于指导法官判案的作用越来越大,但是判例一直没 有成为真正的法律渊源,并没有上升到“判例法”,而仅仅是“判例”。

(三)判例在我国司法中的应用 我国属于大陆法系国家。因为成文法的传统,所以判例的强制拘束力并不被司法实践所认可。不过,最高人民法院对于案例的编纂和发布非常重视,其对全国 法院的审判工作起到了指导的作用。

1962年12月,最高人民法院在总结当时审判工作经验的基础上制定了《关于 人民法院工作若干问题的规定》,该规定的作用就是“总结审判工作经验,选择案 例,指导工作”,而且该规定对案例选择等方面的问题也作出了规定,从而奠定了 案例指导在我国司法体系中的作用。

1985年1月,最高人民法院创办的《最高人民法院公报》(以下简称《公报》) 开始向国内外公开发行。创办《公报》的初衷之一便是“通过具体案例,指导全 国各级人民法院的审判工作”。[5]与以前通过内部文件下发案例相比,《公报》 上刊登的案例具有公开性、定期性、程序严格等特点。

1999年,最高人民法院公布《人民法院第一个五年改革纲要(1999-2003)》, 提出要编选典型案例指导审判工作。2005年,最高人民法院发布了《人民法院第 二个五年改革纲要(2004-2008)》,第一次以正式官方文件的方式提出、肯定了案 例指导制度。后者提升了指导性案例的效力,即从前者定位的“参考”提升到了 “指导”。同时,后者强调了指导性案例的功能定位,即指导下级法院审判工作, 统一法律适用标准,丰富及发展法学理论研究等。

2010年11月26日,最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》(以下简 称《规定》),明确了案例指导在司法审判中的作用。该《规定》指出,案例指导 的目的在于———总结审判经验,统一法律适用,提高审判质量,维护司法公正。

该《规定》第二条指出:“本规定所称指导性案例,是指裁判已经发生法律效力, 并符合以下条件的案例:(一)社会广泛关注的;(二)法律规定比较原则的;(三)具 有典型性的;(四)疑难复杂或者新类型的;(五)其他具有指导作用的案例。”由此 可以看出,判例在我国的应用是极为有限的,并不是所有的判例都能够对今后的 案件审理发挥作用,只有经过各级人民法院层层遴选,才能在司法实践中指导同 类案件道德审理,所以本质上仍是一种法律适用活动和制度。为了落实该《规定》, 最高人民法院又于2011年12月20日发布《关于发布第一批指导性案例的通知》(法 [2011]354号),该《通知》的发布为案例指导在我国司法中的实施提供了具体的指导案例,迈出了我国案例指导实践化的关键一步。

值得注意的是,案例指导在我国司法中的定位还有待进一步明确。最高人民 法院对其发布的指导性案例的效力界定为“各级人民法院审判类似案例时应当参 照”,何谓“应当参照”以及不“参照”的后果如何,相关规定中并未涉及。而最 高人民检察院所发布的相关《规定》中,对指导性案例的效力定位则为“可以参 照”。因此,这种模糊甚至冲突的规定在一定程度上影响了案例指导在我国司法 实践中的应用。

三、判例在教育法学研究中的作用 在教育法学研究当中,判例和判例法的研究是一个非常重要的领域。尤其是 在美国的教育法研究当中,判例研究是其研究极为重要的方面。美国的教育法学 研究着作都是以案例为主要研究内容。这当然与美国属于普通法系,判例法是其 重要的法律渊源有关。但是在我国当前的教育法学研究当中,对于教育判例的研 究还远远不够,从某种程度上讲,制约了教育法学研究的进展。目前教育法学研究 虽然也有一些针对判例进行的相关研究,但是从数量上面来说还偏少,从质量上 面上来说还有待提高。教育法学的研究,离不开实际案例的支撑,很多教育法学的 理论正是在对教育法律判例的分析研讨中延伸出来的。例如当年刘燕文诉北京大 学案发生之后,针对相关判例,我国教育法学界曾经展开了长期的讨论,带动了教 育法学相关理论的发展。这样的研究方式和研究内容在今后的教育法学研究当中 还应当进一步加强。

具体而言,判例在当今的教育法学研究当中发挥着以下作用。

(一)引导立法 教育法律是逐步完善的,立法者都试图让立法完美无缺,但理想中的立法是 不存在的。一方面,立法受多个利益群体牵制,一项对某一个利益权利受益的立法 内容,就有可能会影响其他全体的利益获取。例如关于少数族裔受教育权公平性 的争论,无论在我国还是国际上,都有着长期的争论。另一方面,立法要受到立法 当时社会环境影响。也就是说,在当时近乎完美的立法随着时间的推移,有可能就 会成为制约社会发展的藩篱。因此,教育立法不是一蹴而就的,而是一项长期的工作。而在教育立法当中,相关的判例、案例、事件就成为影响立法内容的一项重 要因素。一起判例有可能使人们对以往的立法进行反思,进而建构更适宜社会发 展的立法体系和立法内容。所以,教育领域中发生的判例,有可能会对今后的立法 起着引导的作用。

(二)指导司法 在司法领域,无论是大陆法系还是英美法系,判例对于法官都起着指导的作 用,只不过其左右法官的程度不同而已。在大陆法系国家,判例对法官的作用要小 于英美法系国家,但是其作用也在日益增强。在大陆法系当中,统一的立法对于司 法实践是非常重要的,但是往往大陆法系立法不可能事无巨细,更不可能对每一 种具体的案例都有立法的规定,所以立法的原则性特征就显得较为突出。在这种 情况下,通过以往判例对法官审理案例提供指导和借鉴就显得尤为重要。我国最 高人民法院也曾经以公布典型案例的形式,对于教育领域的一些案例进行了公布, 这对于指导基层法院审理类似的案例具有重要的意义。例如《最高人民法院公报》 在1999年第4期刊登了田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证书、学位证书教育行 政诉讼案件后,正式确立了受教育权受侵犯后可以接受司法审查。这对于基层法 院受理类似案例起到了重要的指导作用。

(三)理论研究 教育法学是理论与实践结合得非常紧密的学科。从某种程度上讲,理论研究 更好地指导了实践的推进,而实践的判例也推进了理论的研究。从近些年来看, 在我国教育法学的理论研究当中也出现了大量的判例和案例研究,这些研究对于 推进教育法学研究的领域扩展和层次深入都有极大的价值。例如“齐玉苓诉陈晓 琪等受教育权受侵害案”“刘燕文诉北京大学案”“田永诉北京科技大学案”“女 大学生怀孕被开除案”“孟母堂被取缔案”“四川大学行政复议教育部案”等都 在教育法学界引发广泛的讨论。这些判例或者案例的研究、讨论对于教育法学的 发展也是非常重要的。

(四)法治教育 四、结语综上所述,判例研究是教育法学研究当中的一项重要内容。但是当前我国教 育领域的判例研究还基本处于一种比较零散的研究状态,没有形成科学、系统、 全面、规范的教育判例研究体系。从研究的内容和深度来讲,目前的教育领域判 例研究还基本处于就事论事的状态,很少有将教育领域判例提升到教育法学理论 研究的高度。当然,我国教育法学判例研究的滞后与我国属于大陆法系,对判例的 重视程度在历史和传统上就不及英美法系有关。但是我们需要注意到,一方面, 大陆法系和英美法系在近些年有相互借鉴、相互融合的趋势,加强教育法学判例 研究也会对这种趋势有一定的促进作用;另一方面,通过对教育领域判例的研究, 可以推动教育立法、执法、司法的研究和实践。所以,在今后的教育法学研究当 中,我们应当进一步提升教育领域判例的研究地位,使其成为教育法学研究的重 要内容。

[1][英]D.M.沃克.牛津法律大辞典[M].北京社会与科技发展研究所译,北 京:光明日报出版社,1988:139-140. [2]杨海坤,章志远.行政判例研究[M].北京:中国民主法制出版 社,2007:1-3. [3]董茂云.比较法律文化:法典法与判例法[M].北京:中国人民公安大学出 版社,2001. [4][日]大木雅夫.比较法[M].范愉译,北京:法律出版社,1999:126. [5]姚颖.以案例宣传社会主义法制———〈最高人民法院公报〉创办的情况 [N].人民法院报,2008-06-14(2).