【论我国民法理论的本土化,与研究方法转型】民法理论

论我国民法理论的本土化 与研究方法转型

一、民法理论的发展机制与研究方法 1.民法理论的发展机制 库恩在其代表作《科学革命的结构》一书中，将科学发展的基本模式 描述为：前科学一常规科学一科学危机一新的常规科学。根据库恩关于科学革命 的结构理论，可将民法理论的发展用以下模型表示：理论形成一理论应用一理论 危机一新理论出现。近代民法理论向现代民法理论转变的根本原因在于近代民法 理论形成的基础即近代民事生活实践为现代民事生活实践取代，其过程与内容如 下®:第一，民事立法由抽象型人格假设转到具体人格假设。第二，将私人财产权 绝对不受限制改为私人财产权受到一定限制。第三，由强调绝对私法自治到强调 私人领域受到限制。第四，由单一的自己民事责任转为自己责任与社会责任并重。

由于近代社会民法模式反映了近代民事生活实践的客观要求。因此，近代民法模 式才能够指导近代民事立法，进而实现对民事生活实践的有效规范。进人现代社 会，由于市场经济高度发达与市场竞争的结果，使民事主体的地位发生了巨大变 化，近代民事生活实践中主体的平等性与互换性丧失殆尽。以具有平等性与_互 换性特质的民事生活实践作为基础的近代民法就无法解释并规范现代民事生活 实践。对现代民事生活实践的解释乏力造成了近代民法模式的危机。而为了解释 并指导现代民事生活实践，民法学者就必须进行理论创新，最终形成对现代民事 生活实践具有解释力与指导力的现代民法模式。

2.民法发展理论中的研究方法民法理论的形成是民法学者运用一定的方法进行卓越研究的结果。但 理论的形成不是目的，科学理论的目的在于指导人类改造世界的行为。民法理论 形成后，必然要被用来指导民事生活实践，而民法理论的运用也必须按照一定的 方法进行。因此，民法理论的发展过程中必然存在两种不同的方法：理论创新型 研究方法与理论应用型研究方法。

理论创新型研究方法是形成理论所使用的方法。无论何种科学理论， 其形成都是以观察经验事实为基础，抽象出能够反映经验事实本质与规律的概念 与命题，并将这些概念与命题按照一定的逻辑结构予以组合，形成一个旨在揭示 经验事实本质，用来指导人类实践活动的理论假设。因此可知，民法理论形成的 方法如下：一是使用观察法与调研法。“理论是人们在实践中，借助于一系列概 念、判断、推理表达出来的关于事物的本质及其规律性的知识体系。”®民法理 论形成过程中的第一步就是了解社会中的具体民事生活实践，认识其本质及运作 规律。二是科学运用归纳方法。“就人类对于客观事物的认识秩序来说，总是由 认识个别的和特殊的事物，逐步地扩大到认识一般事物。”@科学归纳方法要求 学者对所观察的民事生活实践的共性进行抽象，形成反映民事生活实践规律的概 念与命题。然后根据一定的逻辑，对通过归纳得到的概念进行体系化处理，最终 形成民法理论。三是检验民法理论的正确性。一种民事法律理论正确与否，还应 该通过其解释客体一民事社会生活的检验才能得出结论。

理论应用型研究方法是指运用理论指导人类改造世界与社会的方法。

人类创造理论的目的在于解释经验事实，进而指导人类改造世界的活动。民法理 论形成后，人们必然要运用该理论解决民事社会生活实践中的问题。民法理论的 应用主要使用演绎推理，其具体过程如下：第一，以该理论指导民事立法工作， 形成民事法律规范。第二，以民事法律规范民事生活实践。以演绎推理作为方法 的民法学研究具有以下特征：一方面，演绎推理无法解决民法理论的对错。民法 理论运用中演绎推理的逻辑起点是以民法理论作为大前提的。而作为其大前提的 民法理论必须借助于归纳推理从具体的民事社会实践中概括出来。演绎推理的特 性决定了其无法解决研究大前提的对错问题。因此，强调演绎推理在民法学研究 中的支配地位，必然会出现将民法理论教条化的倾向。另一方面，使用演绎推理 为主导的研究方法必然使我国的民法学研究不能进行理论创新。“演绎法实质上 并不能使我们增长新的知识，因为从它所得到的结论事前已经默默的蕴含在它的 前提之中了。”®演绎推理方法主要功能就在于使用民法理论解决问题，而不在 于民法理论创新。二、我国民法理论的继受与民法学研究方法 1.我国民法理论继受的历史及特点 我国的民法与民法理论，是继受来的，这毫无疑问。我国民法理论的 继受分为三个时期®: 第一时期为清末至新中国成立时期的民法理论继受。这一时期包括两 个阶段：清政府以及民国政府的民法理论继受。清末民法理论继受的成果是《大 清民律草案》。中华民国民事立法乃是对清末民法理论继受的继续，它的成果是 1925年起草成功的《中华民国民律草案》和以此为基础于1930年颁布的《中华民 国民法》。这一时期民法理论的继受目标是德国民事立法与民法理论。第二时期 为新中国成立后至改革开放之前的民法理论继受。新中国成立后，我国明令废止 了民国政府的六法全书，即放弃了对西方民法理论的继受。这一时期的民法理论 继受也分为两个阶段：继受苏联民法理论阶段和拒绝接受一切外国民法阶段。前 者的成果是起草了新中国成立后的第一部民法草案。后者的成果则是一部民法草 案试拟稿，这次民法起草与前一次民法起草不同之处在于，因为中苏两党、两国 关系的恶化，本次民法草案放弃了对前苏联社会主义国家民法理论与民事立法的 接受，从此开始直至改革开放之前，中国民法继受的态度转变为拒绝继受外国民 法理论。第三时期为改革开放后的民法理论继受。改革开放以来的民法理论继受， 也可分为两个阶段。第一阶段主要继受苏联和东欧民法理论，起始时间为改革开 放开始至20世纪80年代。代表性立法是《民法通则》和《经济合同法》。第二阶 段为20世纪90年代至今，我国社会主义市场经济不断完善和发展，由苏联等社会 主义国家继受而来的民法理论无法满足现代化市场经济的发展需要。因此，这一 阶段的继受虽然开始广为参考西方市场经济发达国家与地区的民事立法、判例学 说，但仍以德意志日耳曼民法理论为基础。

我国民法理论继受具有如下特点：第一，民法理论继受之目的在于变 法图强，实现中华民族复兴。这一目的支配了中国民法学研究的整个行动逻辑， 并决定了民法学所采取的研究方法。清末民初民法继受的目的，是中华民族为了 求生存，谋取发展转而接受西方法学民法理论。新中国成立后，我国民事立法之 所以将继受目标转向苏联，在于党和国家的领导人认为以公有制为经济基础的计 划经济作为本质的社会主义比西方市场化的资本主义更为先进。改革开放后，为 适应现代市场经济的需要并促进其持续健康的发展，民事立法之典型特征是以德 国民法制度体系为基础，并辅之于其它先进国家地区的民法制度构建我国的民法 制度系统。第二，外国民法继受使我国建立了以德国民法为基础的民法规则体系和民法理论体系。虽然我国民法理论的继受经历了三个不同的发展阶段，但是这 并没有改变我国属于德国法系的事实。由于属于德国民法法系已成为既定事实， 我国未来民法规则的制订与民法理论的创新都必须尊重这一事实，而不能企图推 翻这个事实另起炉灶。因为无论从民法学的发展还是就我国社会经济的发展而言， 另起炉灶的成本都太高昂。

2.继受背景下中国民法学的研究方法继受背景下，中国民法理论发展 与研究方法都具有了自己的特殊性。

首先，理论继受使我国民法学研究缺乏本土化的创新环节，导致理论 应用型方法在民法学研究中一直居于支配地位。由于近现代中国的社会经济条件 的特殊性，使中国民法理论违背了科学理论发展的常规机制，即中国民法理论自 继受时开始，就缺乏自己独立的理论创新环节。因此，理论创新型研究方法在民 法理论的发展中一直被排斥。应用型研究方法的支配过程如下：将中国的民事生 活实践作为小前提涵摄到继受来的作为大前提的西方民法理论中，如果中国民事 生活实践不符合大前提的要求，就得出结论，我国应根据西方民法理论建立某种 民事法律制度，改变中国落后但长期存在的民事生活惯行。演绎推理是应用型研 究方法的核心，这也直接导致它一直是中国民法学研究使用的主要推理方式，而 忽视了归纳推理的功能与作用。

其次，理论继受致使我国民法理论的评价标准发生异化。一方面，民 事生活实践中的“中国经验”被抹杀。根据民法理论形成的要求，民事生活实践是 民法理论形成的基础。由于继受的目的在于变法自强，中国传统民事生活实践就 成为继受民法理论改造的对象。因此，作为中国民法理论创新基础的民事生活中 的“中国经验”被忽视。另一方面，我国民法理论的评价根据发生了变异，即不是 以民事生活实践评价民法理论正确与否，而是以民法理论作为根据评价我国民事 生活实践正确与否。这造成西方民法理论被继受到中国后，产生了水土不服现象。

即西方民法理论与中国的民事生活实践一直不匹配，两者处于格格不入的冲突状 态。在中国实践与西方理论冲突中，基于变法图强之目的，我们不是以中国民事 生活实践检验西方理论的正确性，而是以西方民法理论作为标准，来检验中国民 事生活实践正确与否。凡是与西方民法理论相违背的中国民事生活实践，必须根 据西方民法理论予以改造。这样一来，便出现了将西方民法理论绝对真理化和教 条化的倾向，以西方民法理论剪裁中国的民事生活实践。

在变法图强为目的的民法理论继受背景下，中国民法理论发展与研究 方法虽然存在不足，但却有现实合理性：一是变法图强的目的决定了我国民法理论发展只能是继受，并使用以演绎推理为核心的应用型研究方法。西方民法理论 的先进性和变法图强的目的这两个因素决定了中国民法理论的发展首先只能是 学习西方，而不是进行创新。这种情况必然导致理论创新型研究方法的倍受忽视 与理论应用型研究方法的支配地位。二是变法图强的目的决定了我们只能以西方 民法理论改变中国的民事生活实践，而不是要求西方民法理论适应中国民事生活 实践。中国近代无法抵挡西方国家侵略的根本原因是，落后的农耕文明不是先进 的工商文明的对手。西方民法理论是工商文明的产物，由此导致了中国民法理论 发展中最大的一个问题：先进的民法理论与落后的民事生活实践之间的矛盾。但 变法图强的目的就在于摆脱农耕文明而早日进人工商文明，农耕文明下的民事生 活实践恰恰是我国变法图强要改造的对象。因此，要达到变法图强的目的，则必 须以西方的民法理论改造落后的民事生活实践。

三、我国民法理论创新与研究方法转型 “如果说，法律移植(继受)是法律进步、发展的永恒主题，则同样可以 说，如何实现继受而来的法律的本土化，是中国民法学进步、发展永恒的主题， 也是中国数代民法学者最终的目标。” 1.从应用型转向创新型研究方法我国的民法理论要实现本土化，就必 须实现研究方法的转型，即从理论应用型转向创新型研究方法，而要实现研究方 法的转型，必须做到：
第一，研究对象的本土化。中国的民法学应该重视对本土民事生活实 践的研究，以其作为民法理论创新的基础和资料来源。首先，要转变研究态度。

在变法图强目的的支配下，中国民法学研究有一种倾向：将所有中国的民事生活 实践都看作落后的，需要改造的对象，而不是将中国经验当作理论创新的源泉。

要实现民法理论的本土化，对中国本土民事生活实践的态度必须转变，即将符合 社会进步的本土民事生活实践作为我国民法理论创新的源泉。其次，扩大民法学 研究对象的范围，将本土民事生活实践纳人民法学研究范围。有学者认为：“社 会科学研究，特别是法学研究，主要是文本研究”®。该种观点固然正确，但忽 略了“文本”的来源。文本来自于社会生活实践，正确的文本是与生活实践保持一 致的文本。由此可见，决定民法文本内容的民事社会生活实践更具有根本性。再 次，要找准民法学研究中的“中国问题”。自中国继受西方民法理论开始，由于西 方理论和中国实践的冲突，民法学研究中的“中国问题”便一直存在。在理论与现 实的冲突中，若单方面强调“中国问题”，则变法图强的目的就无法实现。然而， 若不强调民法学研究中的“中国问题”，中国民法理论就无法创新，进而导致理论丧失对中国民事生活实践的解释力与指导力。民法学研究中的“中国问题”之界定 要既不能阻碍中国民事实践现代化的进程又不能妨碍中国民法理论的创新。因此， 民法学研究中的“中国问题”应是：不能或不应用西方民法理论解释的中国民事生 活实践这样一种客观存在。“中国问题”有两类：一是不能用西方理论解决的民事 生活实践，即根据中国的现实国情，涉及到基本政治体制与基本经济体制的民事 生活实践。在涉及这类民事生活实践时，强调西方理论的绝对真理性是不恰当的。

二是不应该用西方民法理论解决的问题，即虽不合于西方民法理论，却不违背现 代社会发展的趋势并符合中国国情的民事生活实践。

第二，科学使用归纳法。民法理论本土化的实质是科学使用归纳法， 即根据中国的国情对继受而来的民法理论进行创新。首先，要对民法学研究中的 “中国问题”进行观察与调研，找到这些具有中国特色的民事生活实践的运作规律。

其次，提出理论假设，对观察的民事生活实践的运作规律进行概念化处理，抽象 出能够反映上述民事生活实践运作规律的理论假设。再次，要形成能够有效解决 我国民事生活实践的民法理论，使用归纳法时必须采取以下步骤：一是民法研究 者应当归纳社会主义公有制对民法理论提出的新挑战与新要求，进而提取符合社 会主义公有制经济基础需要的本土化民法理论。二是解构我国继受而来的西方民 法理论与民法制度系统。提炼西方民法理论与民事法律制度中符合市场经济运行 要求部分。三是有机调和反映社会主义全民所有制与集体所有制的民法理论与反 映市场经济运行规律的西方民法理论与民事法律制度，形成反映公有制为基础的 市场经济运行机制要求本土化中国民法理论与民事法律制度体系。

第三，对归纳形成的民法理论进行验证。“理论既然是用来解释现象 的，就必须不断接受经验现象的检验，只有不被经验现象证伪的理论才能被暂时 接受为可以解释现象的理论。”@由此可知，我国民法研究者根据中国社会主义 公有制市场经济体制提炼抽象的本土化民法理论，还应当通过我国的民事实践予 以验证。所谓对民法理论进行检验就是通过理论运用，观察民法理论是否客观反 映了民事生活实践中的“中国问题”的要求。只有能够客观反映中国民事生活实践 的理论才能有效调整我国的民事法律关系，才是科学妥当的理论与制度系统。

2.民法理论本土化的领域 谢怀栻先生认为：“不论哪个国家都有自己的特点，没有特点的国家 和民族是没有的。因而在继受外国法时，辨别自己的特点也是一个重要问题。” 然而，问题的关键在于：哪些领域我们应该强调自己的特色与特殊性，哪些领域 我们应该坚持继受民法理论的普适性。对此问题，梁慧星先生有鞭辟人里的论述：“关键的问题是如何判断所谓的国情，及对那种国情应持何种态度。”我国民 法理论可在如下领域进行创新：
(1)民事主体制度的理论创新。社会主义公有制的经济基础必然要求 我国民法对民事主体制度创新。理由如下：第一，西方近现代民法理论的产生土 壤是以私有制为基础的市场经济体制，其民法主体制度的理论必然无法有效解释 并指导我国公有制下的民事主体制度的建构。因此，我国民法的主体理论应该根 据社会主义公有制的本质要求，结合西方的民事主体制度进行适当的主体制度理 论创新。第二，市场经济的基本要求是交易规则的统一。民事主体是市场交易的 参加者，主体制度强调中国特色并不违背市场经济运行要求。西方发达国家公司 制度的巨大差别也表明民事主体制度可以体现本国特色。民事主体制度理论创新 应注意以下两个问题：一是在制度设计时应实现公有制企业之公益目的与私法主 体之协调。二是应着重于公有制企业内部的治理结构创新。

(2)物权法制度的理论创新。市场基本法的属性要求反映市场交易规 律的民法原则与规则具有普适性，而作为交易前提与归宿的物权制度可以适当强 调中国的特殊性。物权法可以根据“中国问题”进行一定的理论创新。“物权法往 往具有因国家、民族、历史传统和国民性的差异而有所不同，这称为物权法的固 有法属性或土著法属性。这一属性，是物权法区别于债法的另一个显著特征，并 与各国的债法尤其是其中的合同法几乎大同小异形成鲜明对照。”®物权法不同 的制度范畴能够创新的程度有所不同。在物权法中，反映交易规律的制度应该强 调普适性。而不反映交易规律的制度应该强调特殊性。物权法有三个基本范畴：
“规范静态的物权关系，即根据本国的国情确定物权的具体种类以及内容;规范物 权的动态关系，即建立物权设立、移转、变更与废止的具体制度;保护交易中的 第三人。这三项基本范畴也是物权立法的基本任务，它们贯彻了物权立法的始 终。”®孙宪忠教授将物权法上述三个范畴归结为八个字“静态秩序，动态安全。” 规范静态物权关系的第一个范畴应该根据中国国情进行创新。规范动态安全的上 述第二、第三个范畴应该强调西方民法规则的普适性，尽量借鉴西方民法理论。

(3)亲属法制度的创新。就民法理论而言，调整人身关系的亲属法制 度有较大的创新空间。这是由亲属关系的本质与亲属法的性质决定的。首先，亲 属法具有强烈的习惯法属性。由于夫妻关系、亲子关系以及其它身份关系，都受 一国的风俗人情、社会环境以及自然环境的影响，因此具有特别强烈的地域性、 传统性。继受而来的其它国家即使是先进国家的民事法律制度都难以有效调整具 有本土特色鲜明的亲属法律关系。其次，亲属法具有伦理性。“夫妻、亲子等相互之关系，伦理的色彩特别浓厚，亲属法之规定，需以合于伦理的规范为适宜， 而且有其必要。”由于亲属法具有“习俗性”、“伦理性”。凡是不悖于当代社会进 步之关于亲属关系之习俗、伦理，民法就应该承认其规范效力。我国亲属法理论 即可根据中国亲属关系特有之习俗、伦理进行理论创新。

(4)理论逻辑体系的创新。任何民法理论必须具有逻辑自洽性，中国 的民法理论也不例外。我国民法理论体系的创新，关键在于如何消除理论中的逻 辑瑕疵。造成我国民法理论逻辑瑕疵的原因有两个：第一，继受性体系瑕疵。任 何民法理论，其内在逻辑是自洽的。但当不同的民法理论放在一起的时候，他们 之间必然会出现体系性矛盾。随着我国民法理论的继受目标由一元转向多元，必 然会出现因继受目标的不同而造成的体系瑕疵。消灭民法理论继受目标多元化的 体系瑕疵，既是我国民法理论必须解决的问题，也是我国民法理论重要的创新领 域。第二，创新型体系瑕疵。我国民法学者的理想是制定顺应人类社会发展潮流 的，能够在人类民法史上留下一席之地的中国民法典。实现民法典编撰体例的创 新便是实现上述目标的重要内容。据此，学者主张人格权与侵权法制度应在我国 未来的民法典中独立成编。而人格权与侵权法制度独立成编会造成我国民法理论 之间的逻辑瑕疵。由此可见，消灭因创新而造成的理论逻辑瑕疵也是我国民法理 论的重要创新领域。