论经济法的共识|论经济法的产生

论经济法的共识

中国经济法经过几十年的发展完善，已经在定义、价值取向、基本属 性、调整对象、调整方法、体系构成以及实施保障等方面取得了许多共识，在此 仅就最基本的共识作以下归纳：
一、经济法是市场经济之法经济法既然冠以“经济”二字，就应该是有 关“经济”之法。问题是这里的“经济”是何种经济要正确地理解经济法，贵在正确 地理解其“经济”。只有正确地理解了“经济”，才能正确地理解经济法。

应该说自然经济、计划经济等各种经济形式都有点点滴滴的经济法因 素，但经济法的真正基础是市场经济，只有在市场经济的基础上才能产生真正的 经济法，才能建立起正确的经济法理论。

纵观中外经济法的发展历程，可以发现，经济法是随着经济体制的改 革而发展的，经济体制改革了，经济法就随之发展。但经济体制改革的总趋势是 一个不断通向市场经济体制的过程，也是一个日益趋近科学真理的进程。当市场 经济体制确立以后，经济法就找到了立足之本。市场经济才有需要经济法调整的 特定社会关系，才有经济法存在的客观基础。通过揭示市场经济的本质和概括市 场经济的规律，才能建构经济法理论，通过记载和翻译市场经济关系，才能制定 经济法规则。市场经济是经济法需要反复研读的一部大书，经济法只能从市场经 济中寻求到立足之地和立论之基。正是由于立足于市场经济这一客观公认和公理 性的基础，经济法的许多理论问题才迎刃而解，经济法理论才日益去伪存真，去 粗取精，不断趋同，达成共识。

市场经济有不同的模式，如美国的自由市场经济、德国的社会市场经 济、日本的政府主导型市场经济，中国的社会主义市场经济，但各种市场经济模 式不乏共性。其中非常重要的一点就是，市场经济是法治经济，发展市场经济必 须加强和完善法治建设。这里的法治包括经济法因素。中国的社会主义市场经济 也是如此，无论是“保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争”，“健全现代市场体系，加强宏观调控目标和政策手段机制化建设”，还是“加 快改革财税体制，健全中央和地方财力与事权相匹配的体制，完善促进基本公共 服务均等化和主体功能区建设的公共财政体系，构建地方税体系，形成有利于结 构优化、社会公平的税收制度”以及“深化金融体制改革，健全促进宏观经济稳定、 支持实体经济发展的现代金融体系，完善金融监管，推进金融创新，维护金融稳 定”[1]，等等，都是经济法的调整领域，都要实行经济法法治，经济法大有作为。

中国市场经济的发展和完善，为经济法提供了用武之地，也为经济法奠定了坚实 的基础，从而使经济法法治具有了正当性、经济法理论具有了科学性、经济法的 存在具有了合法性。

二、经济法是调整市场监管(规制)关系和宏观调控关系的法律规范的 总称关于经济法的调整对象，曾经诸论并存，众说纷纭。但目前中国经济法学界 已普遍认为，真正的经济法是市场经济的产物，是调整某类市场经济关系的法律 部门。由于市场经济是一种竞争经济，市场竞争导致不正当竞争、垄断以及其他 扰乱市场秩序的行为;市场经济是一种自由经济，市场自由会导致市场的自发失 调;市场经济是一种社会化大经济，在社会化的情况下，人们都只能为情况不明 的市场而生产，会导致盲目失控;等等。市场经济的发展历程已充分地证明，无 论是市场的混乱无序、自发失调还是盲目失控，都会严重地影响市场经济的健康、 有序、稳定、协调、可持续发展，必须加以反对和克服。实践证明，只有诉诸国 家干预进行市场监管和宏观调控才能实现。这样就形成了一种新的特定的社会关 系，即由国家干预而形成的市场监管关系和宏观调控关系。由于已有的法律部门 如民商法的平等性、私人性和自治性，行政法的隶属性、官僚性和强制性，决定 了它们都不能或不宜完全调整这两类新的特定的社会关系。经济法就是调整市场 监管(规制)关系和宏观调控关系的法律规范的总称。

三、经济法体系由市场监管(规制)法和宏观调控法构成现代法学邱 本：论经济法的共识一个法律部门的体系是其调整对象的具体展开及其规则化、 逻辑化、系统化。由于经济法的调整对象是市场监管关系和宏观调控关系，因此， 经济法体系由调整市场监管关系的市场监管法和调整宏观调控关系的宏观调控 法构成。其中的市场监管法具体包括反垄断法、反不正当竞争法、产品质量法、 广告法、消费者权益保护法等，宏观调控法具体包括规(计)划法、财政法、金融 法、产业政策法等。当然，经济法的体系是开放的，还可以包括其他相关的法律 规范。

市场监管法和宏观调控法作为经济法体系的两个构成要素，具有内在自洽的密切关系：一方面，市场监管法必须以宏观调控法为条件。例如，宏观调 控法所创造和维护的宏观秩序，不仅是市场监管法得以实施的大环境、大前提， 而且是市场监管法具体实施的指导思想和基本原则;只有宏观调控好了，微观的 市场监管才能行之有效;宏观调控法为市场监管法指明了方向，市场监管法是对 宏观调控法的具体落实。另一方面，宏观调控法应以市场监管法为依归。例如， 宏观调控法所确立的发展目标，必须依靠各微观领域、各市场主体以及针对它们 的市场监管去实现;市场监管法为宏观调控法提供了缓冲制约机制，使宏观调控 不至于蜕变成经济集权和经济专制;宏观调控法的总体纲领需要市场监管法将其 具体化和现实化;市场监管法所维持的自由竞争是实现宏观调控法产业结构优化 的根本措施。

四、经济法是社会本位之法经济法之所以到了市场经济阶段以后才真 正产生和发展起来，这是由市场经济的性质所决定的;市场经济是一种以商品生 产和交换为核心内容的经济形式，商品为出卖而生产，并且卖得越远越好，它们 导致商品大流通、人员大流动、资本四处逐利;市场经济是一种外向型、社会化 的大经济，市场化导致社会化乃至全球化，这对法律提出了特定的调整要求。

社会化的市场经济不同于过去自给自足的自然经济。自然经济要求 “听民自便”、国家“无为而治”，也不同于自由放任的资本主义经济，自由放任的 资本主义经济限制甚至排斥国家的经济职能，使国家仅处于“守夜人”的地位。社 会化必然要求国家的出场，国家是随着社会化而产生的，是维持社会协调所必需 的。尽管国家存在种种缺点，但与他者相比，还只有国家才能最好地代表社会化 的要求和体现社会化的属性，例如，无论是市场监管还是宏观调控，都只有通过 国家才能完成。

市场经济的发展带来了社会波动、两极分化、社会不公、社会无序等 一系列社会问题，也凸显了社会秩序、社会公平、社会民主和社会保障等社会公 共利益的要求，这些社会公共利益涉及所有社会成员，对所有社会成员都是共同 的，需要所有社会成员的共同努力，旨在保证所有社会成员都能有尊严地生存和 发展。为了维护这些社会公共利益，就要求国家站在社会整体的立场，以社会为 本位，本着社会公共利益组织社会成员对市场经济进行市场监管和宏观调控，因 而提出了一套新的法律要求，这种法律要求就是经济法。“经济法是调整国家从 社会整体利益出发，对经济活动实行干预、管理或者调控所产生的社会经济关系 的法律规范。”[2]经济法是一种社会整体调节机制的法律[3] ，维护社会公共利 益是经济法的根本宗旨之所在。五、经济法是确认和规范国家干预之法人类经济思想和经济政策的历 史演变经历了从亚当·斯密的自由放任到凯恩斯的国家干预、从凯恩斯的国家干 预到新自由主义、从新自由主义到华盛顿共识(市场原教旨主义)、从华盛顿共识 到本次金融危机的发展历程。它充分地说明，发展市场经济必须把市场调节与国 家干预内在地结合起来。

国家干预要求国家扮演与市场不同的角色，克服和弥补市场机制的缺 陷和不足。国家干预改变了市场经济完全自由放任的性质，提出了与市场调节不 同的法律调整要求，需要与之相应的经济法。经济法理所当然就成了国家干预经 济之法，可以说，没有国家干预，也就没有经济法。

但在过去相当长的时期内，经济法都依据市场失灵——国家干预这样 的逻辑来构建其基础理论，把凯恩斯的国家干预理论作为经济法的主要立论基础。

其逻辑是：市场失灵必然要求国家干预，国家干预一定能够弥补市场失灵，为了 消除市场失灵，甚至不惜以国家干预取代市场机制。这导致许多人对经济法产生 成见或误解，认为经济法强调国家干预，具有反市场的倾向。有人甚至走向极端， 把国家干预与市场机制完全对立起来，还有人企图彻底否定国家干预，提出(中 国)经济要去国家化的主张[4]。这样一来，建立在国家干预基础上的经济法理论 似乎就摇摇欲坠了。

但世界上没有什么东西是完美无缺、自给自足和包办一切的，市场和 国家都是如此。对于都不完善的市场与国家来说，使自身完善的最好办法就是相 互包容、密切配合、取长补短、相得益彰。现代经济是“混合经济”，对于“混合 经济”来说，“市场和政府这两个部分都是必不可缺的。没有政府和没有市场的经 济都是一个巴掌拍不响的经济”[5]。尽管关于市场机制与国家干预的争论还会继 续，但人们已有基本的共识，即市场机制与国家干预对于市场经济的发展来说， 犹如车之两轮、鸟之双翼，是缺一不可的。从整个人类经济发展史来看，虽然国 家干预的范围和程度变化不定，但国家对经济生活的干预还是在不断加强和日益 优化。党的十八大报告指出：“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的 关系，必须更加尊重市场规律，更好发挥政府作用。” 当然，我们并不否认国家干预可能存在的缺陷，如国家干预导致权力 滥用、滋生社会腐败、侵害私人自由、妨碍市场机制、影响效率提高，等等。但 国家干预的缺陷不应成为否定国家干预的充分理由，而是只能用比对待市场失灵 更严格、更谨慎的态度和方法去对待国家干预，以改进和完善国家干预，竭力防 范国家干预失灵，其中一个重要的方面就是要依法规范国家干预，实现国家干预的法治化。国家干预失灵不仅不应当成为否定经济法理论的基础，恰恰相反，它 构成了经济法理论的基础。

正是由于市场机制和国家干预都有缺陷，即有人所称的“双缺陷”[6] ， 才共同构成了经济法理论的基础。因为市场机制的缺陷需要国家干预，所以经济 法要确认国家干预;因为国家干预的缺陷需要得到防范和抑制，所以经济法要规 范国家干预;两者结合就决定了经济法是一种确认和规范国家干预之法，正如《中 国特色社会主义法律体系》白皮书所指出的那样，“经济法为国家对市场经济进 行适度干预和宏观调控提供法律手段和制度框架，防止市场经济的自发性和盲目 性所导致的弊端。” 六、经济法是现代性之法经济法是一种现代法，具有显著的现代性[7]。经 济法的现代性是由经济法产生和存在的现代背景决定的。

这种现代背景包括：一是现代经济的背景。经济法是传统经济形式发 展到现代市场经济以后的产物。在现代市场经济背景下，竞争激烈，不断滋生不 当竞争和限制竞争等非法行为，为了促进市场经济在公平自由竞争中发展，必须 依法加强市场监管。二是现代市场经济日益社会化的背景。社会化的大经济突破 了市场调节和私人自治的界限。频繁爆发的经济危机充分说明，市场经济的自由 放任是行不通的，必须依法加强和完善国家的宏观调控。三是现代政治的背景。

传统资本主义政治是一种个人主义和自由主义政治，认为国家权力是对个人权利 和自由的威胁和侵犯，因而总是想方设法地排斥、限制国家权力。但经过几个世 纪的发展演变，人们逐渐认识到，在政府不介入、政府不作为的情况下，并不能 确保所有人、一切人的权利和自由。于是人们开始要求扩大国家权力，加强国家 干预，国家对于保障公民权利和自由负有重要的政治责任。“无为而治”是没有出 路的。在这种情况下，一套体现国家干预、要求国家依法履职的法律制度出台了， 如罗斯福新政时期颁布的《紧急银行法》、《农业调整法》和《国家工业复兴法》 等即是如此。四是现代社会的背景。人类社会的发展经历了从传统社会到现代社 会的转变。传统社会是一个个人自立或个人本位的社会，资本主义社会是一个以 资本为本位的社会。资本的集中趋势和资本的剥削本性，必然导致资本与社会的 矛盾以及劳资冲突，导致许多社会问题，如两极分化、劳动异化、社会不公、社 会冲突，等等。社会问题只能由社会解决，政府作为社会的总代表应该承担相应 的社会管理职能，于是一些具有社会管理性质的法律包括经济法应运而生了，如 《财政法》、《金融法》、《劳动法》、《社会保险法》、《环境法》，等等。

五是现代价值观念的背景。近代价值观念是个人本位，它要求个人自食其力、自求平等、自争自由、自赋民权。但千差万别的人们在同一规则下任其竞争，优胜 劣汰，不能确保所有人本位、一切人本位，这种个人本位实质上是少数人本位， 而不是社会本位。但现在由于“人在社会，身不由己”，个人仅凭自己的能力和努 力可能是无济于事的，在这样的社会格局下，已不能再诉诸个人本位了。在人道 主义日益深入人心、人权保护已成世界大势的情势下，人们越来越理直气壮地认 为，自己作为一个社会成员，当仅凭自己的能力和努力不能有尊严地生存和发展 时，则有权诉诸社会，要求社会保障自己有尊严地生存和发展。这样一来，人们 的价值观念就发生了重大变革，由过去的“政府别管我”，发展为现代的“政府要 管我”，并且“政府要多管我”，“政府要管好我”，否则就是政府的失职。现代社 会所追求的社会本位，是以所有社会成员为本位，是所有人本位、一切人本位。

在这种现代价值观念的支配下，在国际社会层面产生了一系列的国际公约，如联 合国的《经济、社会和文化权利国际公约》，在国内层面也颁布了一系列的法律， 如《社会保障法》、《产品质量法》、《食品安全法》等。总之，因为现代社会 出现了各种各样的“现代性问题”，而传统的法律部门不能或不宜解决，需要一个 新的法律部门来解决，经济法就应运而生了，经济法就是一个旨在解决现代性问 题的法律部门。

当然，经济法的现代性主要是法律的现代性，与传统法律部门相比的 现代性。一是时间的现代性。法律是时代的产物，在自由放任的市场经济时期， 与之相应的法律部门主要是民商法;在现代市场经济时期，与之相应的法律部门 主要是经济法。经济法是在民商法的基础上产生的，是为了弥补民商法的不足而 存在的。相比较而言，民商法与经济法之间有着时间上的先后关系以及内在的传 统现代关系。二是法域的现代性。传统法律部门大都一分为二，即分属公法和私 法两大法域。但现代社会关系错综复杂，使得公私不再如此泾渭分明，有相当一 部分社会关系是公私高度融合的，它们构成了一个新的法域，即现代法域或第三 法域。经济法所调整的社会关系就是如此，如税收关系，直接与纳税人有关，但 又与国家利益和社会公共利益有关;又如反垄断关系，直接规制的是垄断行为， 但又致力于促进整个市场的竞争秩序。经济法就是一种公私融合的现代法。

还需特别指出的是，经济法的现代性要求经济法的现代化，经济法的 现代化意味着它应与时俱进。例如，经济法从最初的“危机对策法”、“经济统制 法”走向后来的“经济宪法”、“自由企业的大宪章”，以及现在的宏观调控法，这 表明经济法的现代化是一个不断进行的过程。

七、经济法是一个独立存在的法律部门长期以来，无论是理论上还是实践中，一直有一股反对和否定经济法的思潮和势力，尤以一些民商法和行政法 学者为甚，可以说经济法是在“民法帝国主义”和“行政法霸权主义”的夹缝中求生 存的，于是，怎样对待经济法与民商法、行政法的关系就成了经济法研究中一个 核心而关键的问题。充分地说明和正确地处理这个问题，不仅是检验经济法科学 与否的试金石，也是决定经济法立足与否的奠基石。

经济法与民商法都是调整市场经济关系的基本法律部门，它们既有区 别，又有联系。其区别是：两者的调整对象、主体地位、权利(力)结构、构成要 素以及法律属性均有不同。但民商法与经济法共同扎根于市场经济，它们有共同 的经济基础。这是因为现代市场经济既不是纯粹的市场调节经济，也不是片面的 国家干预经济，而是市场调节与国家干预密切结合的混合经济。民商法与经济法 分别是这种“混合经济”在这两个方面的必然要求和法律表现，混合经济的内在统 一性决定了民商法与经济法存在着内在的联系，并且必须相互配合。在市场体制 下，必须把市场调节和国家干预结合起来，国家干预以市场调节为基础，国家干 预应依存于和服务于市场调节，而市场调节又须以国家干预为条件，市场调节要 纳入和借助国家干预。这就决定了根源于市场调节的民商法和根源于国家干预的 经济法的基本关系，即经济法依存于和服务于民商法，民商法受制于和得益于经 济法。从根本上说，经济法就是要为民商法发挥作用奠定基础和创造条件，以使 民商法沿着正确的轨道和方向继续有效地发挥作用。

经济法与行政法的关系取决于人们对行政和行政法的正确理解。综观 中外，人们普遍认为行政的对象是一种特殊的社会关系，由于法律是一种普遍性 的规范，对特殊的社会关系不能完全用立法加以调整，从而使行政享有较为广泛 的自由裁量权，这就可能对公民权利和社会自由构成巨大的威胁。政府守法、依 法行政是法治的关键。尽管法律不能完全调整作为行政作用对象的具有特殊性的 社会关系，但行政机关及其工作人员运用行政权力管理行政对象却有一定规律、 有一套程式、有相同的内容、有共同的遵循，它们都要涉及行政主体、行政权限、 行政程序、行政诉讼、行政责任等问题，因而可以立法，形成行政组织法、行政 程序法、行政诉讼法、国家赔偿法，正是这些法律构成了行政法。从这里可以看 出，行政法的核心是程序法而不是实体法，即行政法的核心就是为行政机关及其 工作人员行使行政权力规定一套行为准则。行政法的宗旨不是行政管理而是管理 行政，具体说来，就是通过规定法律程序以管理行政机关、行政机关工作人员及 其行政权力的运行，达到制约行政权力、规范行政行为和明确行政责任的目的。

经济社会的演进以及由此所导致的法律变迁大体上呈以下发展趋势：在自然经济阶段，“行政权力支配一切”，在这种情况下，“诸法合体，以‘行’ 为主”，法律主要是行政法，行政法包罗一切，几乎不存在其他真正独立的法律 部门。在市场自由竞争阶段，由于私权利与公权力的划分、市民社会与政治国家 的分离，特别是资本主义国家三权分立的确立，立法权、司法权从行政权中分立 出来，行政权的范围日益缩小，行政法也随之缩小，许多法律部门从行政法中分 离出来，如宪法、民法、商法等。这在法律进化史上就是公私法的划分，主要是 私法从行政法中分离出来。在市场经济垄断化和社会化阶段，形成了市场监管关 系和宏观调控关系，提出了进行市场监管和宏观调控的普遍要求，这仅靠过去那 种临时性的、特殊性的、行政性的管理是远远不够的，也是不尽适当、不太成功 的，必须进行经常性的、普遍性的法律调整。在这种情况下，一个新的法律部门 又从行政法中独立出来了，这个法律部门就是经济法。

现代市场经济关系是丰富多彩、错综复杂的，任何一个法律部门都不 可能一法独秀、独领风骚，更不可能统揽无余、包打一切，而必须由各法律部门 密切配合、共同调整，其中，民商法、行政法和经济法是拉动市场经济发展前进 的“三驾马车”。

以上经济法的共识，不仅构成了经济法的内核，而且奠定了经济法的 基础，我们应该在此基础上为经济法的不断发展和完善而不懈努力。

作者：邱本 来源：现代法学 2013年4期