宪法“司法化”的反思与前瞻(2)国家法、宪法论论文(1)
宪法“司法化”的反思与前瞻(2)国家法、宪法论论文(1) 二、我国宪法“司法化”面临的的问题宪法是国家的根本大法，具有最高的 法律效力，从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今，我国宪法制 度的发展已走过了风风雨雨50年，有些人认为，我国宪法被视为“闲法”，人民法 院判案不得引用宪法条文；
人们意识中也有“宁可违宪，不可违法”的思想。在民 意调查中，公民也认为与切身有最大利益关系的法律是民法、刑法等等，而置宪 法于一边。导致上述现象产生的原因我们认为有以下几种：第一，宪法的频繁变 迁削弱了宪法的稳定性和权威性。①从1949年9月至今，我国先后制定和通过了 一部临时宪法（即《共同纲领》）、和四部正式宪法，并颁布了三次宪法修正案， 无论是全身修改还是局部修改，所修改及确定的内容皆是当时历史条件下党要完 成的任务及实现的目标。修宪过程主要表现为将党的政策法律化的过程。宪法的 频繁变迁和修改，严重削弱了宪法的稳定性和权威性，这似乎不能完全归咎于立 宪者的短视，症结所在是宪法在我国政治生活中所扮演的角色在一定程度上先定 为给执政党的政策披上一层法律的外衣，使其上升为国家的意志。在我国每一次 党的代表大会召开总伴随着一次宪法的修改，如果宪法经常性地被政策而温柔地 改变，那么，就意味着“政治权力的宪法化”就很难充分地得以实现，宪政秩序也 就失去了必要的基础。第二，“法治”与“人大至上性”的矛盾，使宪法“司法化”在 现行体制上不能完全实现。——所谓“人大至上”就是说，人民代表大会具有至高 无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”。法治的最低标准就是保持国家法 律在宪法框架内的统一，就是保证法律的合宪性，就是所谓的“治法”，如果法治 排除了“治法”的硬核，那么法治的剩下含义就是“治人”了①；
一旦统治者打着法 治的旗号而行“治人”之时，人也就变成了奴隶，“法治”也就走向了它的反面。在 我国，一方面全国人大有立法权，可以制定他“认为合适”的法律；
另一方面全国 人大有权对宪法进行修改，全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人 大立法有违宪之嫌，全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自 圆其说”，以保证“宪法”的合法性，而不是法律的合宪性；
即使不能“自圆其说”， “人大”还可使用"修宪"的杀手锏来保证其所制定的法律“合宪性”。在这种体制下， 除非“人大”自觉地进行其立法的合宪性监督，否则，法律违宪问题是断然不可能 存在的。第三，宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因 是多方面的。首先，宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度 和根本任务，是对国家政治结构、经济制度，社会制度以及公民的基本权利与义 务的规定。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分 并不完全，造成宪法规范缺乏可诉性和可操作性。在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。其 次，人们对宪法认识的前见问题。长期以来，人们对宪法性质的考虑主要着眼于 政治性，往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立 宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑事、民事等“小问题”在绝大多数人看 来实在是荒唐之举。最后，最高人民法院以往的司法解释捆住了自己的手脚：其 一是1955年ii最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为，在刑事 诉讼中不宜援引宪法作定罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在给江苏省 高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。第四，违宪事件 经常发生削弱了宪法的根本大法地位。《宪法》第五条规定：“一切国家机关…… 都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组 织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原 则的具体规定。国家机关违宪情况大致包括以下几种：首先，不履行宪法职责， 职务行为违反法律规定。包括违反实体法和程序法的规定，如滥用权力等。其次， 职务行为没有法律根据，认定这类行为违法，是法治原则的必然要求，这类行为 若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失，国家要负赔偿责任。最后，国 家制定的法规，规章等抽象行政行为违宪。以孙志刚一案为例，1991年国务院发 出48号文将收容对象扩大到“无合法证件，无固定住所，无稳定经济来源”的三无 人员，而在执行中，“三无”往往变成无身份证、暂住证、务工证“三证”缺一不可。
也就是说最初制度设计上，收容制度是一种救济制度，但在特定历史条件下，它 演变成了一项限制公民基本宪法权利的制度。《中华人民共和国 立法法》第8 条规定：对公民政治权利剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚只能制定法律。
《中华人民共和国宪法》第37条规定中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯 ……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。可见，《收 容遣送办法》与《立法法》相矛盾，同时也违背了宪法。
