也谈刑法公法说之悖论_刑法是公法吗

也谈刑法公法说之悖论

一、公法与私法划分及我国通说 公法(Public law)与私法(Private law)概念的提出肇始于罗马法，后逐渐被其 他法系、不同国家所吸收，虽然如此，但在公、私法如何划分的问题上，历来是 一个颇有争议的话题。如果说早期罗马法对公、私法的划分含糊其辞，那么，公、 私法的首先被明确源于查士丁尼《法学总论》，“法律学习分为两个部分，公法 与私法。

公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”[1]1832年，奥斯丁(Jonh Austin)在《法理学讲义》中提出公法的两大组成部分：宪法与行政法。

因此，我国有学者也据以认为，区分公、私法的标准主要看诉讼中被告的 性质②，这与法国法律实务中的做法大抵是相同的。在我国，对于公法与私法的 划分，通说认为：保护国家或者公共利益的法为公法，保护个人利益的为私法[2]。

二、刑法目的与任务的争议 刑法学说的争议来源于对犯罪论的争议，而犯罪论的争议又主要来源于 “旧派”客观主义内部的争议，即结果无价值与行为无价值的争议。

因此，可以笼统地说，刑法学说的争议主要也就是结果无价值与行为无价 值之争，即法益侵犯说与规范违反说之争。不得否认的是，当今世界，承认彻底 的行为无价值的学者已寥寥了，行为无价值逐渐靠拢结果无价值的结果即产生了 所谓的“二元论”。

就历来国外学者的观点来看，“二元论”曾占据优势地位，但近年来，彻底 的结果无价值③也逐渐被人接受，特别是在战后的新生代学者中具有极大的影响。

[3]“二元论”与“一元论”存有众多方面的差异，然而，对于确定刑法非公法说最有 利的差异在于刑法目的与任务的差异。犯罪论以刑法论中的理念为指引，因此，犯罪论的不同势必也会反作用于 其他，这也是本文采取了“倒叙”写作方法的初衷。

“一元论”认为，刑法的目的与任务在于保护法益;“二元论”认为刑法的 目的与任务兼具有双重属性，即保护法益与维护社会秩序。因此，二者的区别并 不在于是否保护法益，而在于：为了实现保护法益，是否需要考虑社会规范因素 判断违法性 “二元论”有其存在的合理性，正如日本大谷实先生所言：“应当作为犯罪 加以谴责的行为，不仅仅是具有侵害或者威胁法益的特点，还必须是道义上所不 允许的行为。” [4]此外，在目的犯中，“二元论”似乎更能诠释“法条至上”的理念，真正实 现法条与“违法”的统一，但此种诠释却以牺牲其他违法性判断为代价，实为不妥。

纵观“二元论”理论，其具有诸多不足，最核心之处在于此说对违法性的判断不能 做到绝对客观，这里主要体现在偶然防卫之中。

当然，“一元论”中对于偶然防卫也存有争议，但“一元论”中的争议是客观 违法性内部的争议，亦即为“结果”的争议，其并不像“二元论”那样要求行为人具 有防卫意识。

本文认为，对违法性的判断必须以客观为基础，夹杂有主观要素的违反性 判断具有极大的不合理性。因此，本文对“一元论”持肯定态度，相应的认为刑法 的目的与任务在于保护法益，这与我国刑法典中的规定并无冲突。

三、刑法公法说与“一元论”的冲突 如上所述，“一元论”认为刑法的目的与任务为保护法益，此处的法益大致 可分为三类，即国家法益、集体法益和个人法益。从人民主权的理论来说，对国 家、集体法益的保护根本上就是对个人法益的保护，因此，刑法之根本即在于保 护个人法益。

从这个方面看，根据我国通说，貌似应将刑法归结于私法的范畴。然而并 非如此。犯罪的不可饶恕性与被害人的弱势地位决定刑法并不能用私法的规则进 行权利救济，于是，强大的国家机器介入刑事诉讼，以保障被害人的法益。所以， 理论界有人基于此认为刑法具有公法性，但这种定性却违背了刑法的根本。四、刑法的归属 早期，张明楷教授曾提出刑法补充性学说，即只有当部门法不能充分保护 某种社会关系时，才由刑法进行保护，[5]由此提出保障法的概念，具有合理性。

从词意及刑法理念来讲，保障具有两重含义，即保障其他法律的实施与保障法益。

由此可见，单从刑法的角度看，“保障法”这一概念与其他法律具有阶层关 系④。但问题在于，“保障”一词并不为刑法所专有，其概念具有极大的广泛性。

换言之，从某种意义上讲，民法也属于保障法，行政法亦含有保障法的成分。因 为无论是民法还是行政法，在立法层面上均大致为权利—义务—责任的立法构造， 本法中对于责任的规定即为对本法权利的保障。

如果将法分科为公法、私法、保障法等势必会引起公法与私法的分裂，法 律部门的分裂，甚至会引起法律部门下子法律部门的分裂，这对于刑法的体系无 疑是毁灭性的。可是，刑法总是归属于法的一支，刑法在法的分科中应处于何种 地位亟待需要解决。如前所述，刑法属于保障法固然是正确的，但保障法这一概 念体现更多的是刑法的实质，事实上，刑法的保障性与其他法律的保障性有根本 的区别。

那么是否可以考虑以一个相对形式主义的概念在法的分科中使刑法与公、 私法并列呢日本《万有百科大词典》将法学分为四大类：(1)、公法;(2)、私法;(3)、 刑事法;(4)、基础法学，[6]可以说，此处的“刑事法”相对于保障法而言是一个比 较形式的概念，更具有直观性。因此，将刑法归结于“刑事法”的范畴与公、私法 并列至少从表面上看来是合理的。

五、结语 不管是将刑法实质上归于“保障法”抑或形式上归于“刑事法”，根据现 代刑法发展理论及趋势来看，刑法公法说与刑法保护法益的目的与任务都大不相 符。但必须要说明的是，否定刑法的公法性也并不必然意味着刑法属于私法，主 张刑法是私法的国家，事实上没有也不可能将刑法以真正的私法地位相对待，但 我们要警惕刑法逐渐私法化的趋势。

[注释] ①严格意义上讲，以此种方式称呼结果无价值与行为无价值之争是不准确的，在西方，“学派之争”指的是“新派”与“旧派”之争，但在我国，此种称呼 也具有其一定的合理性. ②张千帆等.宪法学[M].北京：法律出版社，2014：18. ③下文将称其为“一元论”，“一元论”包括彻底的行为无价值论与彻底 的结果无价值论.本文所说的“一元论”仅指彻底的结果无价值论. ④虽然刑法与其他法律具有阶层关系，但本文并不认为刑法隶属于其 他法律. 作者：张涛 来源：法制博览 2015年11期