明晰新疆生产建设兵团行政主体地位的_

明晰新疆生产建设兵团行政主体地位的

一、新疆生产建设兵团存在的缘起 (一)新疆生产建设兵团的历史由来 兵团是1954年响应党中央毛主席的号召，在原新疆军区生产部队的基 础上通过成建制的转业而来。兵团自成立以来积极发扬解放军的优良传统，秉承 爱国之心，按照中央的指示“种政治田，放政治牧”，也曾因为文革种种政策的影 响而于1975年被撤销，但1981年王震将军站在保卫边疆开发边疆的角度认为恢复 兵团十分必要，邓小平同志实地到新疆调研考察，并于同年12月做出了恢复兵团 的决定。经过60余年的发展,兵团的管理体制也从“军政合一”时期，到“政企合一” 时期，一直到现在的“党政军企合一”。兵团现拥有14个师，176个团的建制，兵 团总人口270.14万，辖区面积7.06万平方千米，兵团是以飞地的形式镶嵌在新疆 维吾尔自治区®。但近年来兵团发展也遇到了困难，兵团法律地位不明确、管理 制度不畅。体制机制性矛盾是阻碍兵团进一步发展的重要原因。

(二)新疆生产建设兵团成立和发展的重要历史决议 1949年12月，毛泽东主席发布了《中央人民政府人民革命军事委员会 关于一九五零年军队参加生产建设工作的指示》，指示明确指出:人民解放军不 仅是一支国防军，而且是一支生产军，借以协同全国人民克服长期战争遗留下的 困难，加速新民主主义建设。这为兵团的成立吹响了号角，也是兵团作为特殊体 制的历史来源。1954年10月，遵照中央指示，人民解放军驻新疆部队10多万人， 全部就地集体转业，正式成立了新疆军区生产建设兵团。

1981年国务院副总理王震提出了恢复兵团的建议，并陪同邓小平同志 亲赴新疆考察，最终于当年12月3日中共中央做出了《关于恢复新疆生产建设兵 团的决定》。M务院于1990年5月颁布《关于调整新疆生产建设兵团计划管理体 制和有关问题的通知》，进一步确认了兵团的双重管理体制，赋予兵团管理内部 行政、司法事务的权力，将其纳入国家一级预算实行计划单列®。为明确兵团司法机关的设置，1998年12月全国人大常委会做出了《关于新疆维吾尔自治区生产 建设兵团设置人民法院和人民检察院的决定》。

二、以政治导向为基础的兵团构建及其宪法学上的缺憾 从兵团成立的一系列重要决议可以看出，兵团构建所依据的政治导向 最重要的即是“政治正确”，认为兵团的构建只要符合国家政治决策的需要，则不 管法律上是否有相关的规定,都可以按照“政治正确”的模式予以构建。的确，自 新中国成立以来政治正确”一直是国家生活中最重要的政治准则。但是随着依法 治国，特别是十八届四中全会提出依宪治国的治闰理念以来，我们有必要重新思 考，兵团构建正当性的依据，尤其是需要反思如何以“政治正确”建构起来的兵团 与宪法赋予其法律地位的统一。

(一)理论上“政治正确”与依宪治国的承接与差异 1.两者的承接性——政治正确是革命党的革命理念。政治正确是我党 自成立以来直到现在,始终不渝遵循的，也是我国政治生活中应该坚持的基本准 则，但该概念本身是一个政治学概念,而非法学特有的概念。从历史的角度来看， 类似于“政治正确”的话语更多的体现在社会主义革命阶段，主要是为了区分敌我， 强调革命党人的正当性和合法性。进入社会主义建设时期以后，阶级矛盾已经不 是国家的主要矛盾,在统一战线的领导下，社会主义国家建设者与爱国者所包括 的范围已经十分广泛，敌我之间的区分已经不是显而易见。在党由革命党转向执 政党的过程中，政治正确也应该作为指导国家政治生活的重要原则，因为社会主 义革命和社会主义建设是一脉相承的，都是在中国共产党的领导下进行的。且四 项基本原则源出于政治正确的理念内涵，而四项基本原则又是现行宪法所记载并 予以肯定的，则依宪治闰遵循四项基本原则的同时，也遵循了政治正确这一准则， 故在社会主义建设时期政治正确与依宪治国在很多理念上也具有一致性。

2.两者的差异性——依宪治国是执政党的执政理念。政治正确是我们 必须始终不渝遵守的准则，但更多的应该将其作为指导整个社会主义建设的大方 向大原则。在国家政治生活中执政党仅仅依靠政治正确来证明自身行为的正当性 显然是不够的，最重要的是要确立法治，以法治作为判断政治生活正当性和权威 性的试金石。依法治国其核心就是要依宪治国,唯有依据宪法的规定开展政治活 动，才能取得最高的权威，得到最广泛的政治认同。自党的十五大提出“依法治 国，建设社会主义法治国家”以来，在国家政治生活中强调法治，遵循依法行事 日益成为全体国民的共识。特别是十八届二中、四全会提出要实现国家治理体系、治理能力的现代化，强调依宪治国的目标以来，我们更应该尊重宪法的权威，将 宪法作为国家政治生活的基本准则，分清政治正确与依宪治国之间的差异性。

(二)实践中兵团构建“政治正确”在宪法学上的缺憾 回顾兵团成立和发展的历程，可以发现兵团的制度构建缺乏宪法上的 明确规定，也没有一部全国性的法典对兵团的地位性质进行总体规定。兵团的制 度构建主要是在政治正确的基础上，根据党和闰家领导人的意志决定。虽然兵团 制度构建的政治正确性毋庸置疑，并且兵团的恢复为维护新疆稳定，保卫国家边 境发挥了重要的作用，但从依宪治国的视角来分析，兵团的制度设计缺乏宪法的 依据，在我国现行宪法规定的地方制度中，没有兵团这一地方制度模式的规定， 与依宪治国的理念存在一定的差距。

1.将政治正确作为论证兵团存在正当性与法治特别是依宪治国的基 本精神存在明显滞后。法治的首要前提是制定明确可行的法律，为人们的活动提 供理想的范式和稳定的预期性，唯有依靠法治才能确保兵团制度设计的稳定性与 权威性。政治与法律相比，具有较强的不稳定性与多变性，诚然,在短期内通过 政治力量的权威性能够迅速集中力量，高效完成政治任务。但是从长远来看，仅 仅依靠政治热情，而不是法律制度设计，难以从根本上保证制度的稳定性，不利 于形成长效机制。在依宪治国的背景下,兵团当前发展中遇到的困难，很大一部 分原因是因为宪法和其他法律没有明确对兵团的法律地位进行说明，使兵团部分 群众对兵团的存废和发展模式存疑。不少人认为没有法律予以明确规定，缺乏制 度设计的宪法依据，或许某一天，当政治情势发生变化，兵团又有可能被撤销， 导致兵团人心不稳，难以保持经济建设的持久热情，必然使兵团的经济发展陷入 恶性循环。兵团由于其特殊的历史背景和现实处境，具有一些不同于我国统一法 治框架的制度设计，这些独特的制度设计不应成为兵团法治化的阻碍，或许这些 独特的制度设计是兵团功能得以更好发挥的契机。

2.政治正确是兵团存在的政治学基础，目前看来还应有法律基础。兵 团的设立、撤销以及恢复均是党和国家主要领导人根据当时的情形决定，以中共 中央或者中央政府文件的形式予以确认，其中主要领导人的观点具有关键性的影 响。由此可见,兵团的设置主要是从政治学的角度来考量，较少从法律的视角特 别是宪法的视角去思考。因此有学者指出:“从兵团产生的历史看，兵团具有政治 上的合法性，却在法律意义上不具有‘合法性’。”®而良好宪法秩序的核心是要依 法而治，依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意 志、主张治理国家;要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动通通依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。

政治正确本身就是一个极度含糊，内涵复杂多变的政治学概念，在强 调政治正确的权威性时，容易导致领导者根据自身的价值理念来判断何为政治正 确，使政治制度的设计具有较大的不确定性和随意性，为宪法秩序的稳定实施带 来风险，在这方面，我们也是存在过深刻历史教训的。这与立宪主义强调的权力 均衡，权力制约的精神相违背，也不符合现代民主政治的潮流。

3.政治正确必须与兵团的体制改革及其治理体系治理能力的现代化 相一致。兵团的组建和恢复是以政治正确为导向，重在强调兵团所承载的政治任 务，忽视了对兵团行政能力的提高，当前过于强调兵团体制的特殊性，致使兵团 内部权力集中的现象严重，而权力过于集中又有可能造成机制不活，同时兵团运 作机制欠缺规范化，程序化和法治化的制度安排。兵团各级决策者的产生方式主 要是自上而下的行政任命来实现,虽然基层民主选举有了很大进步，但权力委托 代理方式没有从根本上改变，依法治理、依法行政难以完全落实，由此必然导致 兵团的治理能力弱化和治理体系不完善。当前兵团法律地位不明，也造成了兵地 利益和权力争夺的问题，使得兵地双方在资源归属、基础设施建设、招商引资方 面产生了利益分歧，这些经济利益争夺延伸到权力行使方面造成恶性的行政竞争， 而兵团当前管理模使兵团自身无力协调经济发展中的利益冲突，也难以反映和保 护兵团职工的权益，更无法将经济发展问题予以法治化的解决,造成兵团与地方 竞争中处于弱势，很多时候，政绩或效绩的取得是制度或行动获得正当性的“主 要来源之一”®。

我们不能以兵团承载的政治使命和兵团独特的行政体制作为当前兵 团发展陷人困境的理由，因为兵团从成立之日起就承担着政治使命，但从兵团成 立一直到1966年，兵团的发展速度远远超过新疆其他地区，也高于全国平均水平， 取得了傲人的成绩。同时也应该注意到许多和兵团一样承担着重要政治使命具有 特殊行政体制的城市获得了令人瞩目的成就，例如深圳市，浦东新区，滨海新区 等。这些城市也承载着为国家进行经济体制创新的政治使命，同时也实行特殊的 行政管理体制。因此，兵团发展缓慢的根本问题不是其承载着政治使命，而是兵 团体制机制僵化行政管理不畅。因此，明确兵团的宪法地位加强兵团的法治建设 是加快兵团行政体制改革和转塑的核心要素，也是实现兵团治理体系和治理能力 现代化的唯一路径。

三、无质变背景下对兵团构建理论的宪法学反思仅使用“政治正确”作为号召，来论证兵团成立发展的正当性，远远不 能满足现阶段依法治国，构建社会主义法治国家的现实需要。证成某种制度或组 织的合宪性及其法律地位，最关键就是要探寻其存在的宪法性基础，必须通过法 治的手段，特别是运用宪法学的原理来建构兵团的正当合法地位。故不少学者摒 弃了以“政治正确”来论证兵团存在的正当性基础，他们还是通过宪法学的角度来 证成兵团存在的必要性，如将兵团的存在作为我国的宪法惯例或隐秘宪法予以论 证。这体现了学界理论思维的进步，即由政治导向向法律思维的转变，但是在兵 团成立的文件决议毫无变化的情况下，直接将“政治正确”转换为宪法惯例的做法， 不免过于牵强，也不具有宪法学上的正当性。

(一)将兵团存在作为我国宪法惯例的反思 当下部分学者认为兵团的存在不仅具有政治上的正当性，也具有法律 上的合法性，兵团存在是在我国长期的历史实践中形成的，符合我国的宪法惯例， 具有宪法上的权威性。其中比较有代表性的是西北政法大学钱锦宇教授的观点， 他从兵团存在的渊源和根基论述了上述观点®。但兵团的存在真的属于我_的宪 法惯例，能够具有法律上的正当性吗恐怕值得商榷。

首先必须弄清楚何为宪法惯例。宪法惯例是指在国家长期政治生活实 践中形成的，涉及有关_家根本问题，调整相应基本社会关系，并为公民及全社 会普遍承认有约束力的习惯和传统的结合。故宪法惯例是一个比较抽象，内容存 在较大不确定性的概念，在不同的人眼里，按照不同的标准划分，可以存在不同 的宪法惯例。因此仅仅以兵团的存在符合我国宪法惯例这样一个内涵不明确的概 念，从逻辑的严谨性上考虑是难以证成兵团存在的合宪性。

另外，在我国比较典型的宪法惯例，如中共中央向全国人民代表大会 提出修改宪法建议的惯例;全国政协同全国人民代表大会会议同时召开，出席政 协会议的全体委员列席全国人大会议的惯例等。由此可见，当下我国公认的宪法 概念，基本上为中央层面的制度安排且多为程序性事项，较少涉及对具体宪法内 容的实质性变更。一则因为中央层面的制度设计，具有较高的权威性和统一性， 能够获得最广泛的政治认同,较容易形成宪法惯例。再则因为程序性的制度设计 是对宪法内容的补充说明是为了更好的实施宪法，不会改变宪法的实质性规定， 争议较小也更容易达成政治共识。但兵团的存在首先是作为地方制度的规定，还 没有上升到中央层级的制度安排，另一方面，兵团存在突破了宪法有关地方制度 的实质性变更，不仅仅是程序性内容的改变，兵团的存在能否作为宪法惯例是有 很大争议的。(二)将兵团存在作为隐秘宪法的反思 也有观点认为兵团的存在是执政党的命令、指示和决定的产物，作为 执政党的中国共产党，其所制定的章程，发布的文件、命令，在一定意义上具有 了创制宪法的意义，而这些章程、文件和命令则构成了宪法典以外，未以“宪法” 命名的宪法渊源形式，即一种“隐秘的宪法”®。这种“隐秘的宪法”,在很大程度上 超越了“显见的宪法”，对当下中丨_的政治实践产生支配和规范，塑造着一种真 实的宪法秩序。并认为“作为主权者的中国人民有两个代表机关，一个是中国共 产党,具体落实为中共中央，一个是全_人大”。®因此将兵团存在的正当性归因于 人们对其长期政治性历史实践所形成传统的普遍性认同，即基于历史的正当性， 人民对其历史使命和任务定位的普遍性认同，人民对其效绩评估的普遍性认同。

从“政治正确”与依宪治国的承接性来看，以上观点有一定的道理，但是从严谨的 宪法学视角来讲,却是不成立的，该观点从根本上忽视了执政党行为与宪法的关 系，是一种变向的政治学逻辑。首先，将执政党的行为看成是隐秘的宪法，并认 为其对政治生活产生了实质性的影响。有将执政党凌驾于宪法至上的嫌疑，并有 可能造成执政党的命令指示高于宪法规范的错觉。虽然宪法规定了中共的领导地 位,但同时执政党必须在宪法和法律规范下活动，不能超越宪法的规定。其次， 执政党的命令、指示和决定，从本质上来说还不是证成合法性的最佳形态。因为 执政党的行为只有通过人大、政府的相关程序制度，才能最终成为法律和行政法 规，否则不具有普遍的法律效力，有“以党治国”取代依法治国之嫌。且以历史的 角度，人民的普遍认同来证成其正当性，是一种基于政治学的思考，也就是前文 所提出的政治正确的理念,而不是用法学的观点在思考。最后，执政党的命令、 指示和决定在我国的政治生活中是繁杂多样的，其效力高低也有很大的不同。如 果这些都被认为是“隐秘的宪法”，那么中国“隐秘的宪法”实在太多，甚至远远超 过了成文宪法的存在，这是不符合中国作为成文法国家实际的，会扰乱现行宪法 秩序的有效运行。

(三)反思余论——国家制度不同于公民权利必须具有宪法上的明确 规定 不管是将兵团的存在作为一种宪法惯例还是“隐秘的宪法”，都隐含着 一个前提条件，即兵团的构建虽然没有宪法上的明确肯定的规定，但是也没有违 反宪法条.文的强制性规定，因此兵团的成立是符合宪法的内在逻辑。对于此种 前提假设，我们必须回溯到最初宪法制定的基本精神。众所周知，宪法是近代资 产阶级革命的产物，宪法的制定从根本上来说是为了限制国家权力，以保护公民权利。站在制宪者制定宪法的原意上来看，需要遵循从总体上限制国家权力，以 保护公民权利。具体到宪法文本中，可以推断出，若宪法文本没有规定具体的国 家权力，则不能想当然的推断出，只要没有违背宪法的禁止性规定,可以默认具 有某项国家权力，这样就会引发国家权力的无限制扩张,与立宪主义的精神相违 背;如果涉及到公民权利,则可以推断出，只要没有违反宪法的禁止性规定，即使 宪法没有明确肯定的描述，也不能否认公民具有某种权利。

兵团的存在涉及到宪法规定的地方制度问题，很显然地方制度属于国 家权力的范畴，只有宪法做出明确肯定的描述，才能确认该制度的合宪性。从严 格限制国家公权力的视角来分析，但凡没有宪法明确授权的，即不具有该项权力， 这样就有可能违宪，不能仅仅凭借兵团的存在没有违反宪法的禁止性规定，就默 认为其符合宪法惯例或者隐秘宪法而具有合理性。要证明兵团的存在符合宪法的 规定，则必须有宪法明确肯定的表述，纵观我国宪法全文,还不能找到对兵团制 度存在的宪法性规定。

四、以依宪治国的视阙来证成兵团行政主体地位的合理路径选择 党的十八大报告提出一个重要的实践性命题：“要运用法治思维和法 治方式深化改革、推动发展”，法治思维就是指人类符合法治的精神、原则、理 念、逻辑和要求的思维习惯和程式®。故考察兵团的正当性地位，最重要的是探 寻兵团在宪法上的规范性依据何在，因为宪法还可以给政府打上合法性的烙印, 既具有象征性，也有实际功效”这也是在法治结构内证成特定制度或行为是否具 有正当性的必然要求。因此在依宪治国的背景下,兵团正当性的合理选择，需要 宪法对兵团制度作出明确的表述，并制定相关法律对这一制度进行全面而细致的 规定。

(一)通过修改宪法明确兵团在宪法上的地位 兵团的制度设计相对于我国宪法规定的基本地方制度有着很大的不 同，甚至可以说完全超越了现行地方制度结构，兵团更迫切的需要在宪法上明确 其行政主体地位。为此，兵团可以借鉴特别行政区的先例，在中英关于香港回归 的历次谈判中，中英双方达成协议，大陆地区的社会主义制度不在香港地区实施， 香港地区可以保留资本主义的生产方式和生活方式50年不变。考虑到这一将来面 临的制度难题，为了保证香港能够顺利回归，在1982年制定宪法时，特别制定了 第31条：国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体 情况由全国人民代表大会以法律规定。根据该宪法条文的规定，以及随后制定的《香港特别行政区基本法》，香港由此取得了宪法认可的不同于普通地方的特殊 制度，该条文的规定，可以说是宪法对地方制度规定的变通，这也是确保香港在 回归之后继续保持繁荣昌盛的关键。

在借鉴香港的先例时，当前我们应该通过修宪的方式来明确兵团存在 的正当性基础，接下来就是如何在宪法条文中实现这一制度设计。笔者认为或许 存在两种方案。

第一，采取模糊的方式，不单独突出兵团制度设计问题。如可以在宪 法第31条后面增加：国家在必要时得设立特殊管理模式的地区。在特殊管理模式 地区实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。采取这种方案， 既能解决兵团的正当性问题，也可为今后成立其他类似兵团的特殊管理体制的地 区留下宪法正当性的可能。

第二，采取明示的方式，直接说明兵团体制的特殊性。如可以在宪法 第30条后面增加:新疆生产建设兵团不同于普通地区的行政区划，是实行“党政军 企合一”的特殊地方。这样可以明确兵团存在的宪法正当性，简单明了的表述兵 团成立的宪法基础，为今后制定专门针对兵团的相关法律提供了宪法来源。

(二)制定《新疆生产建设兵团法》对相关制度进行明确细化 在宪法上明确兵团的宪法地位之后，还需要尽快制定一部全国性的法 律，来对兵团的具体制度进行明确和细化。“一套良好的制度，就是能够有效履 行指定任务的制度，与此同时还能够对民主等更为有力的规范起到作用，”®可 以由全国人大制定《新疆生产建设兵团法》，该法需要对兵团的政治制度、经济 制度、管理模式等做出明确的规定，并使之细化，具体落实到工作中。《新疆生 产建设兵团法》作为预想中的统领兵团各项制度的规范性法律，其所起的作用将 类似于基本法之于特别行政区，必将成为兵团的定海神针,有利于稳定兵团人心， 促进兵团的发展。

兵团制度的特殊性主要是地方制度管理层面的问题，在政治制度上应 该与大陆其他地区一致，而不同于特别行政区的特殊政治制度，《新疆生产建设 兵团法》应该尊利除弊，查漏补缺，重点在管理制度上进行改革创新。对现有的 适合兵团发展的制度予以明确和继承，对存在瑕疵的制度进行修正，对阻碍兵团 发展的制度坚决废除，对兵团发展所必须的当前还没有建立的制度，必须尽快制 定，明确地授予兵团一级政权主体的各项职权，拥有地方立法权与司法权,得以处理自身发展中的特殊性问题，公平地参与政府的制度竞争®。制度的形成更多 是实践理性的产物，一开始的制度设计和社会环境往往只是制约而非决定制度的 发展方向。究竟会形成什么样的制度以及如何形成，只能通过具体时空的亲历者 进行功利性的理性选择。®因此，兵团各项制度的构建还需要在今后的政治实践 中不断的完善发展，将会是一个长期的过程。如目前怎样更好的破解兵团过于集 中的管理模式，如何更好的简放政权，如何更好的完善兵团的选举制度，特别是 兵团人大代表的选举。

结语:从信服到质疑——中国法治化的进步 兵团实行的不同于内地普通地方制度的“党政军企合一”的特殊管理 模式，这是我国乃至全世界独一无二的地方制度。兵团人在西北边境和茫茫戈壁 上开沟挖渠屯垦戍边，为保卫国家开发边疆做出了巨大贡献，但当前兵团发展较 为缓慢，内部结构性矛盾突出，兵团存在的证成依据存疑，导致兵团民心不稳， 与治理体系和治理能力现代化之间还存在较大差距。克服兵团存在“正当性危机” 的有效途径，就是由“政治正确”转向依宪治国，g卩诉诸主权者的认同，通过民 众意志的有效表达来证成存在的正当性和合法性。最有效的方式就是回溯到现行 宪法中,根据现行宪法的授权来获取兵团存在的宪制基础，才能从根本上解决兵 团存在的合法性问题，促使兵团内部存在的体制机制障碍迎刃而解，破解兵团发 展受限的制度难题，迎来兵团发展更加美好的明天。

通过兵团存在正当性问题的解决，可以看到国家法治发展的进步。在 上个世纪思索兵团存在的合法性会被认为是奇思妙想多此一举，当时普遍认为兵 团的存在是经过党中央最高领导人确定的，其存在的正当性毋庸置疑。诚然在那 个“政治压倒一切”的年代，是不会有人去质疑兵团存在的法律基础。但当前不少 人在思索兵团存在的正当性来源，都认为应该回归到法律的正当性，(不管大家 认为兵团的存在具有法律上的正当性，还是不具有法律上的正当性，至少大家形 成了共识，只有法律上的正当性才是兵团存在正当性的源泉)回溯到宪法上去证 明兵团的存在，当下已经从追求政治正确，回归到冷静的法律层面思索，国人对 问题的思考愈发理性。在兵团存在的基础性条件毫无质变的情况下，也有人提出 将“政治正确”转变为宪法惯例来论证兵团存在的合法性，但当前开始质疑并反驳 这种观点，提出了需要在宪法文本上进行直接改变，才能得出兵团存在合法性的 判断。兵团存在正当性的基础经历了3个阶段的变化，最终需从宪法文本上追溯 其正当性的来源，由此可见，建设法治国家的观念已经深入人心，看到了我国法 治进程的进步和构建良好宪法秩序的曙光。