正当法律程序的雏形和行政法方向的规制:行政法正当程序

正当法律程序的雏形和行政法方向的规制

1789年8月26日，法国制宪会议通过了《人权和公民权宣言》，简称《人权 宣言》。《人权宣言》是一部宪法性文件，后来的法国宪法或者将其作为自己的 组成部分，或者在宪法序言中对其效力加以确认。学者们大多从宪法学的角度认 识《人权宣言》，至于其行政法上的意义则很少注意，其实宣言中蕴涵丰富的行 政法思想，下面笔者从行政法的角度对宣言中正当法律程序的雏形和宪法规制行 政法的方向进行分析，以求教于学界。

1 法律面前人人平等与正当法律程序的雏形 《人权宣言》第1条明确了平等的宗旨，第4条对自由的定义中也暗含 了平等的成分，而第6条则更加明白的表明了平等原则及其内容：“法律是公共意 志的表现。全国公民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定。法律对于所有 的人，无论是实行保护或处罚都是一样的。在法律面前，所有的公民都是平等的。

故他们都能平等地按其能力担任一切官职、公共职位和职务，除德行和才能上的 差别外不得有其他差别。”宣言第13、14条关于赋税的规定也含有人人平等的意 义在内。

如果按照中国式的理解，宣言第6条的内容概括为“公民在法律上一律 平等”应当更加准确，因为它不仅表明公民在受法律保护、守法方面的平等，而 且表明公民在立法上的平等，每个公民都有权参与立法或者选举立法代表。法律 是公共意志的体现，而公共意志包括每个公民的意志在内，当然，按照卢梭的理 论，公共意志是消除了意志中互相冲突的部分。不过，宣言体现出来的思想与卢 梭的理论有不同之处，就是肯定了代议制，而卢梭是明确反对代议制的。宣言在 这一点上比较现实。另外，这种平等还包括担任公职权利的平等。并且这里的平 等是彻底的，不论出身、种族、民族、性别、财产多少等等的任何差别，所有公 民一律平等(除德行和才能上的差别以外)。但是，法国1791年宪法曾经把公民划 分为“积极公民”和“消极公民”，规定凡不符合财产资格规定的消极公民，均无选 举权和被选举权，可见实现人人平等原则是多么的艰难。

宣言第7至第8条规定了刑事司法程序的原则，其中第7条规定：“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手段，不得控告、逮捕或拘留任何人。

凡动议、发布或令人执行专断命令者应受处罚：但根据法律而被传唤或被扣押的 公民应当立即服从;抗拒则构成犯罪。”第8条规定：“法律只应规定确实需要和显 然不可少的刑罚，而且除非根据前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不 得处罚任何人。”第9条规定：“任何人在其未被宣告为罪犯以前应被推定为无罪， 即使认为必须予以逮捕，但为扣留其人身所不需要的各种残酷行为都应受到法律 的严厉制裁。” 这三个条款都是围绕刑事问题规定的，第7条针对的是正当司法程序， 第8条明确了罪刑法定原则，而第9条则规定了无罪推定原则，另外还包含了刑罚 必要和从轻、禁止酷刑等人权原则。就刑事领域来说，这些规定在当时无疑是相 当先进的，体现反对封建刑法制度、树立资产阶级人道主义和法治原则的思想， 这在整个人类法制史上都是闪耀光辉的篇章。这些规定与美国宪法第5条的正当 法律条款有相似之处，是正当法律程序的雏形。

所谓正当法律程序(due process oflaw)，其渊源可以追溯到英国的“自 然正义”(naturaljustice也翻译为“自然公正”)原则。自然正义原则的内容主要是：1、 任何人都不能做自己案件的法官。2、在处分当事人权益时听取对方意见。在英 国，自然正义原则主要适用于司法活动和执行性行政活动，对于立法包括委任立 法并没有多少影响，行政立法并不要求必须举行听证，但是尽管法律没有规定， 实践上行政机关进行咨询的义务却得到广泛的承认。许多立法对委任立法规定了 向咨询组织或者有关人员咨询的程序，倘若该程序是强制性的，没有咨询将会导 致委任立法无效。在个案件中，法律要求一个部长在制定一项劳工培训命令之前 必须听取他认为代表有关人员的团体的咨询意见，但由于信件被误投使得蘑菇栽 培者协会未能出席发表咨询意见。法院在判决中认为，该案所涉及的那项劳工培 训命令对于那些受到咨询的组织有效，而对于未被邀请咨询的组织无效。自然正 义在美国发展为正当法律程序，美国宪法修正案第5条规定：“未经正当法律程序 不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”第14条规定：“任何州未经正当法律程序 不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”前者适用于联邦政府机关，后者适用于 州政府机关。在行政法上，正当法律程序要求行政机关在作出对当事人不利的决 定时必须听取当事人的意见，而听证是正当法律程序的主要内容。另外，回避原 则、说明理由以及行政公开也是正当法律程序原则的必然要求。

无论是英国的自然正义原则还是美国的正当法律程序原则，最开始主 要适用于司法领域，后来才发展到行政领域，并且其地位和作用越来越突出，成为行政法的一个主要原则。而法国的《人权宣言》则集中于刑事司法领域，还没 有扩展到行政领域，所以只是具备正当法律程序的雏形，但是它并不排除发展到 行政领域的可能性。

2 宪法规制行政法方向 《人权宣言》的序言：“组成国民会议的法国人民的代表们，认为不 知人权、忽视人权或轻蔑人权是公众不幸和政府腐败的惟一原因，所以决定把自 然的、不可剥夺的和神圣的人权阐明于庄严的宣言之中，以便本宣言可以经常呈 现在社会各个成员之前，使他们不断地想到他们的权利和义务：以便立法权的决 议和行政权的决定因能随时和整个政治机构的目标两相比较，从而更加受到他们 的尊重;以便公民们今后以简单而无可争辩的原则为根据的那些要求能经常针对 着宪法与全体幸福之维护”。另外，宣言第3条规定：“整个主权的本原主要寄托 于国民。任何团体、任何个人都不得行使主权所未明白授予的权力。”第5、6、 15条的规定都含有对行政权的制约成分。而第16条规定：“凡权利无保障和分权 未确立的社会，就没有宪法。” 从宣言中，可以看出以下宪法对行政法规制的内容：
宪法确认和保障人权，因此行政法要服务于人权保障。“不知人权、 忽视人权和轻蔑人权是公众不幸和政府腐败的惟一原因”，要避免政府腐败、人 民不幸，就必须保障人权。人们之所以组成社会、建立政府，目的就是保护自己 的人权或自由，如果政府脱离了这一目标，甚至背道而驰，就说明政府已经异化 变质，成为掌权者为自己的私利或欲望服务的工具，很可能成为压迫人民的专制 政府，从而成为人权的最大破坏者。因为行政权握有强力，掌有普通百姓所没有 的资源，所以，一旦政府腐败，人民很容易丧失人权，沦为奴隶。这样就形成了 主仆颠倒的 局面。行政法受宪法的规制，所以要以保障人权为己任，防止权力腐 败。

宪法确定政治机构包括行政机构的目标，行政法应当保障行政权为宪 法规定的目标服务，除了保障人权的目标之外，宪法还会规定众多的相对具体目 标，这些目标的实现在很大程度上依赖政府的推动，因此，行政权的决定对实现 宪法具有举足轻重的作用，而行政法是宪法的具体化，是控制行政权的法，所以 对宪法目标的实现应当具有促进作用。宪法确认全体幸福是政治机构的目标，因此，行政权应当为公共幸福而存在，行政法也应当维护公共福利。当然，如何判 断全体福利、公共利益，也应当由人民决定，而不能是官员说了算。

宪法除了确定人权保障和全体幸福的目标之外，还需要表达各个宪法 原则，如人民主权原则、依法行政原则、人人平等原则、行政公开原则等等，行 政法重新确认这些原则并且保证这些原则的实施，一方面这些原则制约行政权， 是行政权的规矩、绳墨，行政权不能越雷池一步：另方面，这些原则也是公民捍 卫自己的权利和利益的武器，如果行政权违反这些原则，侵犯了公民的合法权益， 公民有权依据宪法、行政法所明白确认、”不可争辩”的原则，“反抗压迫”，或者 对行政权提出控诉，或者罢免行政官员，甚至推翻政府。

宪法确认公民行使权利的界限，公民行使权利不能侵犯别人的权利， 不能突破法律的界限，因此，行政权对公民权利的限制，也必须以法律为准。另 一方面，“凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍”，也就是说“法无禁止即自由”， 行政权不得禁止法律所未禁止公民所做的事情，也不能强迫公民从事法律所未规 定的行为。公民只要不违反法律可以自由地行为，不受行政权的干涉，公民完全 可以拒绝履行法外的任何义务。

宪法确定主权源于人民的原则，行政法就应当明确行政权来自人民的 授予，除此之外没有任何权利，也就是说，对行政机关来说，“法无授权即禁止”， 行政机关不能自我授权，不能越权行政，越权无效。行政机关行使法定权利也不 能超越法律的界限，不能违背法律确定的目标，滥用职权，否则要承担相应的法 律责任。

“社会有权要求机关公务人员报告其工作。”因此，行政机关有义务向 人民(社会)负责，这与人民主权原则等也是紧密相连的，因为行政权来源于人民， 行政权为保障人权而存在，为实现全体幸福而存在，公务人员也为人民选举所产 生，所以行政机关及其工作人员必须对人民负责、向人民报告自己的工作。同时， 它还体现了行政公开的原则，行政机关的工作既然是为人民服务的，公务人员既 然是人民公仆，他们就应当向人民公开政府信息，以便公民从中吸取对自己有用 的信息，便利公众。同时，它也避免了暗箱操作，阳光是最好的防腐剂，行政公 开有利于人民监督，有利于防止行政权的滥用。

作者：陈 弓 来源：新西部下半月 2007年7期