关于电子商务立法的几点建议(1)论文 电子商务立法建议

关于电子商务立法的几点建议(1)论文

电子商务是计算机网络技术发展到大规模应用产生的商务形态。

由于运行环境和商务模式的改变，使得传统的法律体系难以适应电子商务的发展， 需要新的法律法规调整电子商务的运行。下面我就从以下几个方面来谈几点我的 看法：
一 从电子商务到电子商务法 （一）电子商务的几个基本问题 1、电子 商务的内涵及范围 电子商务，通俗的说就是“商务活动电子化”或者说是“电子技 术加商务活动”。

电子商务有广义和狭义之分。广义的电子商务指使用电子商务 交换、电子邮件、电报、电传或传真等电子手段传递和表达商业信息的商务活动；

狭义的电子商务也称在线交易，是一种整合了商业动作中的信息流、资金流和物 流，并以电子传递形式或部分电子形式通过计算机网络来完成的商品交易的新模 式。

电子商务的范围包括了无论是契约或非契约型的一切商务性质的关系所引 起的种种事项，也即包括所有生产、销售、服务和从事这些活动所涉及的活动。

2、电子商务的特点及类型 电子商务广泛采用先进的网络通信技术作为营销手段， 可以将各类商业活动所需要的信息完整地再现出来，完成意思的传递、合意的达 成、钱款的支付以及除实体商品交付外的部分转移等商务活动，在业界被广泛的 尊称为“无相神功”。

所以，电子商务的首要特点就是其虚拟性；
其次，电子商 务具有超时间性和超空间性，保证了交易的自动化和迅捷化，真正地实现了贸易 的全球化；
再次，电子商务具有信息化和无纸化的特点，使传统的商务及规则面 临严重的挑战。

3、电子商务的优越性 电子商务提供企业虚拟的全球性贸易环 境，大大提高了商务活动的水平和服务质量。其优点主要有：
（1）提高营销效 率，降低促销成本和采购成本；

减少库存，降低了企业库存风险；

（3）减少 中间环节，增加与客户联系；

（4）提高了服务质量，能全天候地使商家在最短 的时间内为客户提供最为优质的服务；

（5）提供了交互式的销售渠，主要体现 在能使商家及时得到市场反馈，改进工；

（6）缩短生产周期，减少对物质的依 赖，增加商机；

（7）提高企业的市场认知程度，增强竞争力。

4、电子商务的 现状及展望 在网络时代的今天，电子商务正在以迅猛的态势发展起来。英特尔 公司的董事长安迪·葛洛夫说：“五年后，将没有特定的网络，因为到时候，所有 生存下来的公司都是以网络为基础的公司”。

作为信息时代的产物和宠儿，全球 电子商务获得了迅速的发展，成为信息时代初级阶段最具活力的代表，并对世界 经济的发展形成了强大的推动力。

业界普遍的认为，在全球经济一体化的浪潮中，电子商务将成为全球经济的最大增长点之一，纷纷制定发展战略，力争在新 一轮国际分工中占领制高点，赢得新的竞争优势。世界各大公司尤其是世界500 强企业，无论是在企业内部的信息建设上，还是参与电子商务的程度都达到了很 高水平。

各国政府也充分认识到电子商 务对经济增长的巨大推动作用，正在不 遗余力的发展本国的电子商务。其中，电子政务和政务的信息化也是电子商务的 重要组成部分。根据美国朱庇特研究公司的预计，未来五年里，B2B电子商务将 会飞快成长。

我国的电子商务发展始于九十年代初期，1998年我国电子商务得 到了空前的发展。从IBM的“电子商务大都会”到各种名目的电子商务研讨会，从 外经贸部的 “中国商品交易市场”、“首都电子商务工程”到以电子贸易为主要内 容的“金贸工程”，有关电子商务的活动和项目大量涌现。众多知名企业认识到互 联网的商业价值和电子商务的前景，纷纷建设自己的信息网络点并积极地投入到 世界电子商务的浪潮当中，凭借自身多年的物流、配送、资金实力、管理经验等 方面的优势，很快杀入了电子商务的主战场并显示出了勃勃生机。其中，我国皮 具贸易网的成功就是很好的一例。目前，我国的电子政务也有重大进展，并取得 了一定的成效。

但是，我国的电子商务环境很不完善，突出的表现在金融支撑 体系不足及社会信用体系很不健全等，所有这些都会导致电子商务的不规范发展。

所有这些问题的解决都必须依靠电子商务立法，除此以外，没有其他比这更好更 有效的方法。

随着因特网在我国的飞迅发展并逐步普及，上网人数在急剧增加， 网络基础设施在不断完善，各行各业电子商务发展已经初具规模，相信在未来的 三五年内，电子商务在我国必将飞迅发展成为势不可挡的潮流。

1990 年11月18 日江泽民主席在亚太经合组织第六次领导人非正式会议上就电子商务问题发言 时指出，电子商务代表未来今晚方式的发展方向，政府应当为电子发展提供良好 的法律环境。然而，即使在今天，当我们的企业和消费者们真正登上电子商务的 新平台时，面对他们的仍是巨大的风险和几乎“无法无天”的状况，电子商务发展 所必需的法律法规依然付诸如阙。电子商务的发展，深切的呼唤着我国统一电子 商务法的出台。

（二）电子商务法的几个问题 1、电子商务法的含义 电子商务 法是调整以数据电讯为交易手段而形成的因交易形式所引起的商事关系的规范 体系，主要研究商业行为在因特网环境下的特殊法律问题。

2、电子商务法的特 点 （1）程式性 电子商务法是商事交易上的程序法，它所调整的是当事人之间 因交易形式的使用，而引起的权利义务关系，即有关数据电讯是否有效、是否归 属于某人，电子签名是否有效，是否与交易的性质相适应，认证机构的资格如何， 它在证书的颁发与管理中应承担何等责任等问题。这些规范的主要作用，都是给 电子商务的开展提供一个交易形式上的“平台”，将传统纸面环境下形成的法律价 值，移植于电子商务中。

技术性 在电子商务法中，许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的。这样就将有关公开密钥的技术规范，转化成了法律 要求，使其具有一定程度的技术性。

（3）开放性 电子商务法是关于以数据电 讯进行意思表示的法律制度；
而数据电讯在形式上是多样化的，且在不断发展变 化。因此，必须以开放的态度对待任何技术手段与信息媒介，设立开放型的规范， 让所有有利于电子商务发展的设想和 技巧，都能容纳进来。具体表现为：电子 商务法的基本定义的开放、基本制度的开放，以及电子商务法律结构的开放这三 个方面。

（4）复杂性 与传统的书面形式相比，电子商务在技术手段和交易关 系上都要复杂得多，这是显而易见的。

3、电子商务法的现状与趋势 （1）世界 电子商务法现状 联合国贸法会在电子数据交换则研究与发展的基础上，于1996 年6月通过了《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》。为各国立法人员提 供了一整套国际上能够接受的电子商务规则，也可以用来解释妨碍电子商务的现 有国际公约和其它国际机制。示范法的颁布为逐步解决电子商务的法律问题奠定 了基础，为各国制订本国电子商务法规提供了框架和示范文本。

此后，一些国 际组织与国家纷纷合作，制订各种法律规范，形成了国际电子商务立法的高速发 展期，其成果主要有：
① WTO的三大突破性协议 WTO建立后，立即开展了信 息技术的谈判，并先后达成了三大协议，即：
A、《全球基础电信协议》主要 内容是要求各成员方向外国公司开放其电信市场并结束垄断行为；

B、《信息 技术协议》要求所有参加方将主要的信息技术产品的关税降为零；

C、《开放 全球金融服务市场协议》要求成员方对外开放银行、保险、证券和金融信息市场。

这三项协议为电子商务和信息技术的稳步有序发展确立了新的法律基础。

② 国 际性组织加快制定电子商务指导性交易规则。

国际商会已于1997年11月6日通过 《国际数字保证商务通则》，该通则试图平衡不同法律体系的原则，为电子商务 提供指导性政策，并统一有关术语。

③ 区域性组织积极制定各项电子商务的政 策 目前，已经或正在制订电子商务政策的主要是经济合作与发展组织（OECD）、 欧盟等地区性组织和国家。1997年4月15日，欧盟委员会提出了“欧盟电子商务动 议”；

1998年月10月，OECD公布了3个重要文件：《OECD电子商务行动计划》、 《有关国际组织和地区组织的报告：电子商务的活动和计划》、《工商界全球商 务行动计划》，作为OECD发展电子商务的指导性文件；
欧盟则于1997年提出《关 于电子商务的欧洲建议》，1998年又发表了《欧盟电子签字法律框架指南》和《欧 盟关于处理个人数据及其自由流动中保护个人的指令》，1999年发布了《数字签 名统一规则草案》。这些区域性组织通过制订电子商务政策，努力协调内部关系， 并积极将其影响扩展到全球。

④ 世界各国积极制订电子商务的法律法规 为了 解决网络发展带来的种种法律问题，许多国家在立法上采取措施。对电子商务问 题进行统一立法。

据统计，截止2000年9月底，已经有十余个国家和地区通过了综合性的电了商务立法。它们是：新加坡《电子商务法》、日本《数字化日本之 发端——行动纲领》、美国《统一电子商务法》、加拿大《统一电子商务法》、 韩国《电子商务基本法》、哥伦比亚《电子商务法》、澳大利亚《电子交易法》、 中国香港特别行政区《电子交易法令》、法国《信息技术法》、菲律宾《电子商 务法》、爱尔兰《电子商务法》等。

2001年，贸法会又审议通过了《电子签章 示范法》，成为国际上关于电子签章的最重要的立法文件。

我国电子商务法现 状及存在的问题 ① 我国电子商务法现状 A、合同法 《合同法》中涉及电子商 务合同的有三点：
a、传统的书面合同形式扩大到数据电文形式；

b 规定了商 务合同的到达时间。《合同法》第16条规定：“采用数据电文形式订立合同，收 件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到 达时间；
未指定 特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间， 视为到达时间。” c、确定电子商务合同的成立地点。《合同法》第34条规定：“采 用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；
没有主营业 地的，其经常居住地为合同成立的地点。” B、《中华人民共和国电子签名法》 2011年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《中华 人民共和国电子签名法》，并于2005年4月1日起实施。规定了数据电文、电子签 名与认证及法律责任三个方面的问题，是我国电子商务立法中的一个里程碑。

C、 相关的法规及部门规章 1988 年9月全国人大常务委员会通过的《中华人民共和 国保守国家秘密法》首次对电子信息保密作出了规范；
1994年，国务院发布了《中 华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》，为保护计算机信息系统安全，促 进计算机的应用和发展提供了法律保障；
1996年，国务院发布《中华人民共和国 计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，开始涉及互联网的管理，提出了对国 际联网实行统筹规划、统一标准、分级管理、促进发展的基本原则；
1997年，中 国互联网信息中心发布了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》和《中国互联 网实施细则》等等。

② 我国电子商务法存在的问题 所立之法的位阶较低，绝 大多数属于管理性行政规章，很多不仅与以前所立之位阶较高的法律相冲突，且 与司法解释相互不协调，造成管理与司法的冲突，致使在网络管理中，无法发挥 其应有的作用。

其次，立法指导思想存在偏差，多为限制性和管理型立法；
再 次，没有国家高度的统一立法指导，行政部门多头立法，导致政出多门，管理混 乱；
另外，信用化程度不高，没有完善的信用体制，也是我国电子商务法发展的 一个瓶颈。

（3）商务立法的展望 电子商务的跳跃式发展已不允许我们等待原 有法律制度完善之后再考虑电子商务的立法问题。21世纪的竞争是高新技术的竞 争。发展电子商务，已不再是单纯的技术问题，而是关系到国家经济生存发展的 又一次严峻挑战。通过专门的统一立法，使国家在下个世纪的市场竞争中占据有利地位，已成为世界各国政府的共识。我国传统的“先改后立”的立法思想和技术， 对于高新技术的推广来说是弊大于利的。因此，电子商务立法必须具有超前性和 独立性，以打消人们对电子商务交易安全性的恐惧心理。

三 电子商务立法应解 决的几个基本问题 电子商务法实际上是为了解决数据电讯在商事交易中的运用， 特别是在因特网这一开放性商事交易平台上的应用，而给商事法律关系带来的一 些新问题，大致有以下几种：
（一） 数据电讯问题，其具体内容包括：数据电 讯概念与效力，以及数据电 讯的收、发、归属及其完整性与可靠性推定规范等， 这个问题，我国通过的电子签名法中已有所规定，但是很不完善，还需进一步的 细化；

（二）电子签名效力问题，其主要内容有：电子签名的概念及其适用、 电子签名的归属与完整性推定、电子签名的使用与效果等；
我国目前已通过了电 子签名法，对相关的问题进行了规定，但仍需进一步的健全；

（三）电子商务 的认证问题，其具体内容有：认证机构的设立与管理、认证机构的运行规范、风 险防范及认证机构的责任等；

（ 四）电子合同问题 电子合同是在网络条件下 当事人之间为了实现一定目的，明确相互权力义务关系的协议，是电子商务安全 交易重要保证。其内容包括：
1、确证和认可通过电子手段形成的合同的规则和 范式，规定约束电子合同履行的标准，定义构成有效电子书写文件和原始文件的 条件，鼓励政府各部门、厂商认可和接收正式的电子合同、公证文件等；

2、规 定为法律和商业目的而作出的电子签名的可接受程度，鼓励国内和国际规则的协 调一致，支持电子签名和其它身份认证手续的可接受性；
这一点，我国目前的立 法已经确认；

3、推动建立其它形式的、适当的、高效率的、有效的合同纠纷调 解机制，支持在法庭上和仲裁过程中使用计算机证据。

（五）电子支付问题 电 子支付是金融电子化的必然趋势，美国现在80％以上的美元支付是通过电子方式 进行的。为了适应电子支付发展的需要，需要用法律的形式详细规定了电子支付 命令的签发与接受，接受银行对发送方支付命令的执行，电子支付的当事人的权 利和义务，以及责任的承担等；

（六）电子证据问题 电子证据问题，是各电子 商务问题效力的关键所在。应通过立法的方式，对电子证据形式、效力及提取等 问题进行全面的规定。

四 对我国电子商务立法的几点建议 （一） 立法的模式 及必要性 根据电子商务立法的特性及我国特殊国情，我个人认为，我国电子商 务立法应采用综合立法的模式，在今后的5～10年内建立起我国较为健全的电子 商务法律体系。这样，不仅可以保证电子商务法体系的统一，杜绝在电子商务立 法中从地方和部门利益出发，取利弃责，条块分割，制造新的权利冲突，但应突 出重点，对一些非重点问题可在其他相关部门法中加以修改和完善或进行配套立 法即可，无需在电子商务法中面面俱到，区别于大而全的法典式立法。

当前世 界的各个国家、地区为了在新经济的大潮中取得领先的优势地位，纷纷采取各种强有力的立法措施，努力促进电子商务的发展，以争取在未来的经济发展中拥有 领先的地位。从世界范围来看，各国在电子商务立法上几乎近于同一起跑线上， 我国应抓住机遇，尽快制定和出台既符合我国国情，又与国际电子商务发展适应 的电子商务法律体系，赶上时代列车，并争取影响国际电子商务规则的制定。

（二） 电子商务立法应遵循的原则：
1、中立原则 电子商务法的基本目标，建 立公平的交易规则。要达到各方利益的平衡，实现公平的目标，应做到如下几点：
其一，技术中立，电子商务法对传统的口令法与非对称性公开密钥加密法，以及 生物鉴别法等，都不可厚此薄彼，产生任何歧视性要求；

其二，媒介中立，媒 介中立，就是允许各种媒介根据技术和市场的发展规律而相互融合，互相促进；

使各种资源得到充分的利用，避免人为的行业垄断，或媒介垄断；

其三，实施 中立，是指在法律的实施上，不可偏废；
特别是不能将传统书面环境下的法律规 范的效力，放置于电子商务法之上，而应中立对待；

2、自治原则 允许当事人 以协议方式订立其间的交易规则，是交易法的基本属性。在电子商务法的立法与 司法过程中，都应以自治原则为指导，为当事人全面表达与实现自己的意愿，预 留充分的空间，并提供确实的保障；

3、开放、兼容原则 所谓开放，是指对各 地区、各种网络都应开放；
兼容性，则是指各种技术手段、各种传输媒介的相互 对接与融合。电子商务的开放性、兼容性、互操作性，是其技术先进性的表现。

舍弃了开放、兼容的特质，网络的资源共享与高效运作等优越性，也就不复存在 了。

任何封闭的疆界、垄断的措施，都是不利于电子商务的全球化发展的；

4、 安全原则 电子商务以其高效、快捷的特性，在各种商事交易形式中脱颖而出， 具有强大的生命力。而这种高效、快捷的交易工具，必须以安全为其前提。它不 仅需要技术上的安全措施，同时，也离不开法律上的安全规范；

5、“五性”原则 电子商务立法应具有普遍性、超前性、国际性、统一性和随动性。

（三）组织 权威高效的立法机构 电子商务立法工作有两个特点，一是其涉及的利益广泛， 牵扯到各个部门、行业、以及各种当事人的利益。二是其中的技术性较强，有鉴 于此，需要由国家立法机关组织相关专家共同参与、相互配合，既要照顾社会各 方面的利益需求，又要考虑到电子商务的技术性特点。具体而言，应改变以往由 立法机关授权某一个行政部门组织立法的状况，立法机构应在体现电子商务法技 术性特点的前提下，尽量反映各方面的利益与要求，以便充分顺应电子商务活动 的规律，使之真正成为电子商务的促进法。

（四）电子商务立法既要注重国情， 又要注意与世界接轨，不能过于的偏面，走极端。无论是偏向那一方都不利于我 国社会主义经济的发展，所以，应权衡利弊，衡平立法。

（五）电子商务立法 应以鼓励性规范为主，通过保护某种行为的合法性，体现鼓励电子商务的发展， 尽量减少限制性规范，对于那些必要的限制，也不宜过于具体，坚持“重视安全”与“促进发展”并举的方针。

（六）全面清理阻碍电子商务发展的现行法规 既有 的商事交易制度，大都是纸面环境下制定的，有些已经成为电子商务发展的羁绊， 清除这些法律障碍，使电子商务活动更加顺畅快捷地进行，同样是电子商务立法 不可缺少的部分。具体来讲，当前的电子商务立法工作应体现在“破与立”两个方 面。既要按照电子商务活动的特点，制定与之相适应的法律制度，又要消除原有 的法律体系中不适应电子商务运行的规范。

五 电子商务立法的实施效果 电子 商务法的制定，在一定程度上祢补了我国法律上的空缺，是实现党的十六大确定 的“到2010年形成中国特色社会主义法律体系”这一总体目标的一大步骤。

商事 交易电子化，是21世纪商事活动的基本趋势。电子商务法的制定规范了电子商务 的法律环境，有利于社会主义市场经济的发展。尤其是，我国加入WTO以后， 制定电子商务 法，成为一种客观的需要，也是我国与世界接轨，加强全球经济 交流的必经过程，“不至于使我们错过一个时代”，具体的来说主要有以下几个方 面：
（一）能基本上解决我国电子商务上出现一些法律问题，为电子商务的发 展提供法律环境，促进我国电子商务的发展；

（二）能解决我国目前电子商务 法的混乱状态，协调法律冲突，完善法律体系，促进社会主义法制的健全；

（三） 有利一立法的科学化，促进法治和社会的和谐发展；

（四）为社会主义经济融 入世界经济一体化提供了法律上的支持，有利于社会主义经济的发展。

欧兵