[关于金融刑事立法改革的法律构想(4)刑法论文(1)] 什么是刑事立法

关于金融刑事立法改革的法律构想(4)刑法论文(1)

第 二，罚金刑与自由刑的易科问题。金融刑罚结构的合理性，还应与刑罚结构有利 其刑罚个别化功能的有效发挥相结合。"法有限、情无穷"的实况，决定了刑罚机 制的畅行及其功能的有效发挥，要求其结构多样化，为此，有必要考虑财产刑与 自由刑的易科。这是因为，法律的人道性、公正性、效益性还与法律针对各类个 案的可予高效操作有关。鉴于司法实践中，不断发现有被单处罚金刑罚的犯罪分 子，采用各种手段规避刑事法律惩罚的实情，为此，当犯罪人迟迟"不能"如数缴 纳罚金时，对其"易处"以自由刑罚之立法例，在不少国家的刑法典中已有明文规 定。例如德国、瑞士、意大利刑法等均有此类规定。因而，我们可以考求在我国 金融刑罚中有无必要适度借鉴此一立法例。

（二）增设针对实施了金融犯罪的 法人非法人单位的资格刑 资格刑，指剥夺犯罪分子从事或参与一定事务的权利 的刑罚。当前，我国现行刑法典中的资格刑设置仅仅一种：即《刑法》第54条～ 58条所规定的"剥夺政治权利"。我们认为，在我国现行金融刑罚中，有必要增设 "剥夺犯罪单位的经营权"的资格刑。此类资格刑，在法国等不少西方国家刑法中 早已有之。对此新型资格刑，有学者特别论及，此类刑罚不同于作为行政处分之 一的国内工商行政管理局签发的"吊销营业执照"的主要不同点在于：其一，处分 性质上的不同。前者属于刑罚；
后者属于行政处罚；
其二，适用主体上的不同， 前者由人民法院适用；
后者由工商行政管理机关适用；
其三，前者可无限期的剥 夺其营业权；
后者则有一定期限。前者的场合，惟有刑罚上在设置此类资格刑的同时作出"复权"的条件与程序限制，在经人民法院作出"复权"裁决后，方可重操 旧业，后者则是一俟开业条件具备，即可重新获得营业执照。

此外，我们知道， 单位犯罪设置非常之多，也是金融犯罪的特征之一；
与此同时，对每一单位犯罪 挂有"对单位判处罚金"，也是金融刑罚的特征之一。

然而，实践表明，对单位 仅仅科以罚金尚不利刑罚目的的实现，而况，一些犯罪单位的决策者甘冒缴纳小 额罚金的风险而实施单位高利转贷罪、单位非法吸收公众存款罪、单位操纵证卷 期货交易价格罪等等有巨额收益的犯罪；
更何况，在外资金融机构不断涌入中国 金融市场之际，外资金融机构的强大金融实力，也决定了"罚金刑"对其可能仅属 隔靴挠痒――完全不能断其病根。此时，惟有剥夺其经营权利才可能有效遏制其 犯罪，因而在金融刑罚中增设此一资格刑，十分必要。

本文原载《人民检察》 2009年第8期 注释：
* 中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任，研究员， 中国社科院研究生院刑法博士生导师。

上游罪，按照《联合国打击跨国有组织 犯罪公约》第2条（h）款的规定，它是指"由其所产生的所得可能成为本公约第6 条所定义的犯罪（指洗钱罪）的对象的任何犯罪 "。可见，公约中文文本所称" 上游罪"，实则中国刑法学界学人所称的洗钱罪的原生罪。

参见龚少柳：反洗钱 谨防国际信用卡暗度陈仓，引自http://finance.sina.com.cn 关于耗财性与收益性刑 罚的论述，请参见储槐植：〈试论刑罚机制〉，载高铭暄主编：《刑法学研究精 品集锦》，法律出版社2000年版，第222页。

同上。

现行刑法中并非每一单位 犯罪均附有"对单位判处罚金"的刑罚规定。这是因为刑法上对单位犯罪的罚则并 非尽皆双罚制。在单罚制、且仅罚犯罪单位直接负责的主管人员或其他直接责任 人员的场合，刑法则无"对单位判处罚金"的规定。