[国际反恐怖犯罪与我国刑事立法(1)论文]什么是刑事立法

国际反恐怖犯罪与我国刑事立法(1)论文

本文在界定恐怖活动概念的基础上，介绍了反恐怖犯罪的国际合作和各国关于惩 治恐怖犯罪的刑事立法，同时对我国关于恐怖犯罪的刑事立法进行了探讨，并提 出了进一步完善恐怖犯罪立法的建议。【论文关键词】恐怖/恐怖活动/恐怖活动 组织犯罪 恐怖活动由来已久，最早可追溯至古希腊和古罗马时代，但它真正“成 为一种需要认真对付的努力和真正的时代疾病”（注：（英）克里斯托夫·多布森 等著：《卡洛斯邦——国际恐怖组织内幕》，常雅茹译，时事出版社1986年版， 第1页。）则是在二战以后。进入八、九十年代以来，恐怖组织的犯罪活动日益 成为严重的国际问题，“它（恐怖活动）远比人们的想象严重得多，可以与战争、 国家债务、人口膨胀、饥饿、贸易逆差、疾病等相提并论”。（注：（美）R·J 霍尔德斯：《恐怖主义及其严重危害》，黄凤兰编译，载《国外社会科学快报》 1988年第11期。）甚至还有人把它和政治腐败、环境污染一起作为21世纪人类面 临的三大威胁。面对猖獗肆虐的恐怖活动犯罪，国际社会日益重视对恐怖犯罪的 惩治。

一、恐怖活动的界定 1987年12月7日第42届联合国大会通过的一项决议 指出：“只有确定得到普遍承认的国际恐怖主义的定义才能有效地同恐怖主义作 斗争”。（注：转引自（前苏）莫焦良：《论反国际恐怖主义斗争中的国际合作 问题》，马树龙译，载《现代外国哲学社会科学文摘》1990年第9期。）然而目 前无论在理论上还是在司法实践中，对于什么是“恐怖活动”却始终没有一个确定 的得到普遍接受的基本内涵。这势必影响对恐怖活动组织犯罪的打击。故笔者特 在此作一初步探讨。

关于恐怖活动的定义，最初人们仅把它看作是一个政治问 题，因而通常从政治学角度予以阐述，如《布莱克维尔政治学百科全书》就认为 恐怖活动是“系统使用暗杀、伤害、破坏，或者通过威胁使用上述手段，以制造 恐怖气氛，宣传某种事业以及强迫更多的人服从它的目标”。（注：（英）戴维 米勒等著：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国问题研究所和中国农村发展信 托投资公司组织译，中国政法大学出版社1997年版，第757页。）荷兰政治学家 P·施密特从百余种定义中抽取了构成恐怖主义的五种要素：暴力或者武力、政治 目的、恐惧或者不安、威胁以及可以预料到的心理作用或第三者作出的反应。

（注：（美）R·J霍尔德斯：《恐怖主义及其严重危害》，黄凤兰编译，载《国 外社会科学快报》1988年第11期，第53页。）后来随着恐怖活动危害日益增大， 人们逐渐认识到恐怖活动不仅仅是一种政治行为，更是一种严重的犯罪。于是开 始从刑法学角度界定恐怖活动。例如，美国联邦当局（1983年）认为，恐怖活动 是非法采用暴力侵犯他人人身或财产，目的在于恐吓或给政府、公民施加压力，以实现其政治或社会目的。（注：莫洪宪：《有组织犯罪研究》，湖北人民出版 社1998年版，第235页。）根据法国刑法第421-1条规定，下列犯罪，在其同以严 重扰乱公共秩序为目的，采取恐吓手段或恐怖手段进行的单独个人或集体性攻击 行为相联系时，构成恐怖活动罪：1.法国刑法典第二卷的故意伤害人之生命、故 意伤害人之身体、绑架与非法拘禁以及劫持航空器、船只或其他任何交通工具之 犯罪；
2.法国刑法典第二卷所指的盗窃、勒索、破坏、毁坏、损坏财产以及在计 算机信息方面的犯罪；
3.在空气中、地面、地下或水里，其中包括在领海水域， 施放足以危及人身、健康或自然环境的物质的行为。（注：罗结珍译：《法国刑 法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第142页以下。） 从以上刑事立法 及学者的观点来看，都揭示出了恐怖活动必须具有特定的目的和特定的行为方式。

这是值得肯定的。但上述观点也反映出各国对恐怖活动的范围、手段、目的认识 不尽一致。如恐怖活动的范围，法国刑法典规定不仅包括侵犯人身权利方面的犯 罪、危害公共安全的犯罪，还包括财产方面的犯罪和环境犯罪。相比较而言，美 国联邦调查局所界定的范围就小得多，仅仅局限于某些暴力犯罪。这些差异反映 了不同国家对恐怖活动的不同理解，而如何处理这些差异是我们正确界定恐怖活 动的关键。

那么，如何界定恐怖活动呢？笔者认为，恐怖活动之所以异于其他 犯罪活动在于其具有恐怖性，因此，恐怖活动的定义应揭示这一本质特征。具体 说来，其恐怖性主要表现在以下几个方面：
首先，恐怖分子采取的手段具有强 烈的精神、心理刺激作用。这种手段一般表现为暴力行为，如爆炸、暗杀、绑架、 劫机等。这些行为杀伤力强，破坏力大，能够造 成人员伤亡和财产被毁的严重 后果，影响和冲击一般民众的安全心理。有的学者认为恐怖活动是指为一定政治 或其他目的而经常进行的暴力恐怖行为。（注：张穹：《修订刑法条文实用解说》， 中国检察出版社1997年版，第137页以下。）笔者认为，这一观点值得商榷。恐 怖活动的手段并不局限于暴力形式。因为恐怖是指对人造成的心理影响而言的， 它既可以通过暴力造成有形的伤亡后果来引起人们心理上的害怕，也可以通过其 他非暴力行为方式造成无形的混乱后果而导致心理上的恐惧与不安。而且在实践 中，利用非暴力制造恐怖活动心理事件时有发生，其中最具有代表性的是利用计 算机制造恐怖活动。1995年9月30日意大利中央银行、核物理研究所及其他地方 的一些计算机同时遭到一个“长枪党武装”的袭击。该组织在计算机里留下了网 页：“我们回来了！我们已控制了一些信息系统……”负责此案的官员指出：“长 枪党”不搞谋杀，不投放炸弹，是一种虚无飘渺而又实实在在的新型恐怖活动。

它最大的威胁在于窃取保密信息，并通过正式途径在信息网络上散布虚假信息， 制造混乱。（注：参见孟祥青：《恐怖主义当今世界的大敌》，载《世界知识》 1996年第7期。）面对当前恐怖活动的情况和发展趋势，美国的一些专家指出，如果把对恐怖活动的认识停留在原有的内涵基础上，这将限制人们预测恐怖活动 的形式，正视它并采取恰当措施反击它的能力。（注：王世雄：《美国反恐怖政 策的背景和内容》，载《国际展望》1998年第17期。）对此许多国家突破了仅限 于暴力的传统恐怖活动观念，如法国就明确把在计算机信息方面的犯罪作为恐怖 活动的外延。这一立法体例符合恐怖活动的发展趋势，值得我们借鉴。

其次， 恐怖活动的目的是恐吓、要挟社会。这是恐怖活动区别于普通刑事犯罪的重要特 征。从客观上看，恐怖活动通常表现为暗杀、绑架、放火、爆炸等行为，这些行 为在一般意义上都是普通刑事犯罪。但恐怖活动的特殊之处就在于其具有恐吓、 要挟社会的目的性，即通过实施暗杀、绑架、爆炸等犯罪行为，制造恐惧和惊慌 来影响公众的情绪，对政府形成压力和威慑，以实现其政治或其他社会目的，如 获得对某项事业的承认，或对当局作出的决定施加影响等。

关于恐怖活动的目 的，在中外理论界有着不同的观点。诸如政治目的说、政治或其他目的说、政治 或恐吓、要挟社会目的说等。（注：参见王世雄等：《冷战后恐怖主义的动因分 析》，载《世界经济与政治》1998年第11期。）尽管观点互有所异，但都主张恐 怖活动具有政治目的。这一看法值得研究。因为在理论上，对出于政治目的而实 行的普通刑事犯罪一般是作为政治犯罪处理的。根据国际惯例，政治犯不得引渡， 而目前关于恐怖活动的几个公约如《反对绑架人质的国际公约》，一般都采取引 渡或起诉原则，即倾向于排除政治犯不引渡原则的适用。同时从各国的刑事立法 看，一般也未将政治目的作为恐怖活动的构成要件，如法国、俄罗斯、德国等。

可见，在性质上把恐怖活动当作一种刑事犯罪而非政治犯罪是目前国际社会反恐 怖的一项基本政策。当然，一些恐怖活动的确具有浓厚的政治色彩，但这只是推 动某些犯罪人实施恐怖活动的内心起因，属于犯罪动机范畴，而不是犯罪目的。

因为所谓的“政治目的”具有抽象性，仍处于思想领域，而犯罪目的则是具体的。

同时，政治动机只是推动犯罪分子实施恐怖活动的内心起因之一。目前司法实践 中，行为人实施恐怖活动的内心起因是复杂的，并不限于政治动机，有的从事恐 怖活动是为了牟取非法经济利益，有的是为了支持某一项特殊的事业等。可见， 推动犯罪人实施恐怖活动的内心起因是复杂的。正是这些不同的动机刺激行为人 实施恐怖活动来达到恐吓、要挟社会的直接目的。显然政治目的与恐吓、要挟社 会的目的是处于不同层次上的两种主观心理。因此，政治目的说既与刑法理论相 悖，也不符合司法实践。

第三，恐怖活动通过制造恐怖气氛，严重扰乱公共秩 序。从广义上说，任何犯罪行为的发生，都会给社会心理秩序造成一定的破坏。

但一般的普通刑事犯罪侵犯的对象具有限定性，因而这种犯罪给社会造成的恐惧 与不安也有限定性。而恐怖活动是以社会公众为侵犯对象的，它所针对的是比行 为的直接受害者更为广泛的对象的目标。美国兰德公司恐怖主义的研究分析家和美国国务院关于政治阴谋和暴力问题的顾问布赖安·詹金斯说“恐怖主义的目标 不是实际的受害者，而是旁观者。恐怖主义是个剧场”。（注：（英）克里斯托 夫·多布森等著：《卡洛斯邦——国际恐怖组织内幕》，常雅茹译，时事出版社 1986年版，第8页。）恐怖活动本身就包含着对任意性目标的攻击。由于没有任 何人是特定的攻击目标，因而也就没有任何 人是安全的。恐怖分子通过屠杀象 征性的目标扩散恐惧，造成社会混乱，使所有社会成员都处于恐惧气氛之中，从 而严重扰乱了正常的生活工作秩序。对此，以色列前总理内塔尼亚胡说，恐怖分 子的攻击对象与其实际目标联系越少，其行为就越具有恐怖主义的性质，恐怖的 程度也就越高。可见，恐怖活动具有扰乱公共程序的特点。

综上所述，恐怖活 动是指对个人或团体系统使用爆炸、杀人、放火、或其他危险行为，或威胁使用 上述手段制造恐怖气氛，扰乱公共秩序，恐吓、要挟社会的行为。

二、国际反 恐怖犯罪的立法 随着全球一体化的加速，恐怖组织犯罪跨国化发展已成为非常 突出的现实问题。超越国度的恐怖活动对整个世界的和平与安全构成严重威胁。

因此，打击和遏制恐怖性组织犯罪，必须依靠国际合作，这一点已为越来越多的 国家所认可。

反恐怖活动斗争中的国际合作问题，最早是由国际联盟于1934年 因南斯拉夫国王亚历山大和法国外交部长巴图被害而提出的，后又制订了两份公 约——《关于防止和惩罚恐怖主义》和《关于建立国际刑事法庭》。根据《关于 防止和惩罚恐怖主义》的规定，恐怖活动是指直接反对一个国家而其目的和性质 是在个别人士、个人团体或公众中制造恐怖的犯罪行为。它具体表现为：(1)故 意危害国家元首、执行国家元首特权的人士、其法定继承人或指定继承人、上述 人士的配偶、担任公职或负有公共任务的人士的生命、身体、健康或自由的行为；

(2)故意毁灭或损害属于或在另一缔约国管辖下的公共财产或供公用的行为；
(3) 故意造成共同危险足以危及生命的行为；
(4)上列犯罪的未遂行为；
(5)制造、获 得、扣留或供给武器、军火、爆炸品或毒物以便在任何国家实施上述行为；
(6) 上列行为的共谋、既遂的教唆、直接和公开的煽动、故意参加、有意识地提供援 助等。该以约还规定，缔约国应在各国刑法中把本公约确认的恐怖行为规定为犯 罪。这类犯罪，应当作为可引渡的犯罪，按照国际惯例和缔约当事国的法律，予 以引渡；
在不引渡的场合，任何缔约国都应对在本国境内发现的在外国犯有这类 罪行的本国人或外国人，如同在本国领土内犯罪一样，以同样方式予以追诉和惩 罚。（注：参见张智辉：《国际刑法通论》（增补本），中国政法大学出版社1999 年版，第199页。）该公约签定后由于第二次世界大战的爆发，未获得多数签字 国的批准，因而没有生效。但该公约中所包含的许多条款至今仍有现实意义，为 制定反恐怖活动的现代公约奠定了基础。并且该公约是第一个涉及恐怖活动问题 的国际法文件，它反映了各种不同政治制度的国家反恐怖活动的一致立场，从而推动反恐怖活动的国际合作。

目前，还没有一个全面的制止恐怖性组织犯罪的 国际公约。但在联合国及其三个专门机构——国际民用航空组织、国际海事组织 和国际原子能机构已制定并通过了一些针对特定恐怖活动的多边公约。在60年代， 国际上不断发生劫持、袭击民航飞机、民航设施等恐怖行为。为了防止这类恐怖 活动的发生，在国际民用航空组织主持下，制定了《东京公约》（1963年9月14 日）、《海牙公约》（1970年12月6日）、《蒙特利尔公约》（1971年9月23日） 以及1988年2月24日通过的对《蒙特利尔公约》的补充议定书。这些公约从法律 上规定了签约国保证空中交通安全的方式和方法。1991年民航组织通过了《关于 在可塑炸药中添加识别剂以便侦测的公约》。它是针对使用塑料炸弹从事恐怖活 动而规定的一个预防性公约。该公约目前尚未生效。联大1973年12月14日第3166 号决议通过了《预防和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》， 把包括外交代表在内的国际保护者置于国家的强有力的保护下。同日联大还通过 了《反对绑架人质的国际公约》，为这种严重的恐怖行为设置了一道法律屏障。

1988年3月10日由国际海事组织主持制定了《罗马条约》和《禁止危害大陆架固 定平台安全的非法行为的议定书》，对海上的交通安全运输作了规定。为了防止、 测知和惩处与核材料有关的恐怖行为，国际原子能机构于1979年10月26日在维也 纳通过了《核材料实物保护公约》。同日，万国邮政联盟在里约热内卢签订了《万 国邮政公约》。该公约第59条规定了非法使用邮件罪，为打击通过邮寄爆炸物进 行恐怖活动的犯罪行为提供了法律武器。以上国际公约都规定了缔约国有义务制 订防止恐怖活动的必要措施，并采取最严厉的惩罚措施。这有助于消除恐怖分子 所抱的在某个国家对他们会采取较为宽容态度的期望。同时，这些国际公约也确 立了惩治国际恐怖活动的两项原则即普遍管辖原则和引渡或起诉原则。这两项原 则的确立，旨在通过国家之间的 刑事合作，使每一个实施恐怖活动的犯罪分子 都无一例外地受到法律的严惩。

在加强国际合作的同时，各国也纷纷制定相应 的法律对策。综观各国、各地区关于恐怖活动组织犯罪的立法，有以下几个特点：
1.在立法形式上，有二种立法体例：一是颁布特别刑事法规。如意大利1993年4 月23日颁布了《反纳粹法令》，美国于1996年4月由总统签署了《反恐怖主义法》， 英国和爱尔兰于1998年9月3日颁布了《反恐怖法案》。二是在刑法典中设置专条。

其中有的国家规定了组织恐怖集团罪，如德国；
有的国家在刑法典中单独规定了 恐怖活动罪，将组织恐怖活动作为加重情节，如法国和俄罗斯。2.在犯罪构成方 面，多数国家规定为行为犯。即只要实施组织、加入、发起、创立恐怖活动组织 即构成犯罪，如德国。3.在刑罚方面注重打击和预防的统一。为了有效地打击不 断泛滥的恐怖组织犯罪，各国采取的刑罚趋重，长期自由刑和死刑普遍适用。有 的国家还将其作为特殊加重刑事责任事由，如法国。根据法国刑法第421-3条规定，对于421-1条的恐怖活动罪，设置了七个档次的加重幅度，其中当处30年徒 刑之犯罪，加重为无期徒刑。（注：罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安 大学出版社1995年版，第143页以下。）为了达到分化、瓦解恐怖犯罪组织和鼓 励恐怖分子悔过自新的目的，许多国家在严惩恐怖组织犯罪的同时，还注重刑事 政策的运用，规定了特殊减轻或免刑事由。如俄罗斯刑法规定，参与准备实施恐 怖行为的人员，如果及时提前报告权力机关或采取其他措施预防恐怖行为的发生， 如果其行为没有别的犯罪构成，则免除刑事责任。（注：黄道秀等译：《俄罗斯 联邦刑法典》，中国法制出版社1996年版，第106页以下。）意大利刑法则引入 了一种新的与有组织犯罪作斗争的手段，即悔过者的奖赏制度。所谓悔过，是指 脱离犯罪组织，消除犯罪后果，以及向当局声明在侦查中进行合作，向当局检举 集团中进行的犯罪的其他同谋者。悔过者可以获得减轻或免除刑事责任的奖赏。

意大利法律对恐怖活动犯罪规定了“悔过”情节。（注：参见莫洪宪：《国际社会 反有组织犯罪立法概说》，载《刑事法学》1998年第10期。） 三、我国反恐怖 犯罪的刑事立法 在我国，新中国成立前一些黑社会犯罪组织将恐怖活动作为掠 夺财富、扩大势力的基本手段和惯用伎俩。如旧上海的青帮、红帮，为了追求金 钱和权力，他们通过绑架、暗杀等恐怖手段，掠取了大量的财物。解放后，基于 人民政府的坚决打击，恐怖活动在50年代已基本绝迹。但近年来，随着我国对外 交往的进一步扩大，受西方社会恐怖活动的影响，一些恐怖活动组织在我国已初 露端倪。其成员进行爆炸、杀人、绑架、劫机等犯罪活动，给人们造成了极大的 心理恐慌。此外，一些民族分离主义分子为了实现其妄图分裂祖国和其他政治目 的，也由反革命组织逐渐发展成为恐怖性犯罪组织。鉴于此，1997年刑法第120 条规定了组织、领导、参加恐怖组织罪。该条规定：“组织、领导、参加恐怖活 动组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；
其他参加的，处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制。犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规 定处罚”。新刑法关于恐怖犯罪的这一刑事立法充分体现了我国刑法典分则修订 的价值取向之一——严密刑事法网，强化保护功能的特点。面对有组织犯罪的挑 战，“传统法律关于罪犯身份和共犯的适当的、有效的方案，在新形式有组织犯 罪以及有组织犯罪成员的刑事处罚方面，被证明是不充分的。”（注：卢建平等 译：《面临有组织犯罪的刑事司法体系》，载《刑事法杂志》1999年第6期。） 因此，如何改革和完善刑事立法，寻求新的惩治恐怖犯罪的司法对策成为各国关 注的焦点。为此，我国新刑法不但在立法思想上纠正了以往单纯经验立法的偏向， 将在我国只是初露端倪的恐怖活动纳入了刑法调控的范围，而且在刑事立法模式 上，突破了传统“以个人行为为本位的立法方法，将集结的组织本身予以犯罪化”， （注：储槐植等：《论刑法分则修订的价值取向》，载《刑法问题与争鸣》（第一辑），中国方正出版社1999年版，第33页。）规定了组织、领导、参加恐怖活 动组织罪。这一规定，反映了新刑法重视并严惩恐怖活动犯罪的立法精神。首先， 在犯罪形态上，新刑法将恐怖活动犯罪规定为必要共犯，以突出其组织性的特点。

组织化是恐怖活动犯罪的一个发展趋势，也是它较之普通犯罪具有更大的危险性 和危害性的原因之一。新刑法这一规定不但适应了打击恐怖活动犯罪的实践需要， 而且也是面对有组织犯罪挑战所作出的必要的立法反应。其次，在犯罪构成上， 将预备性犯罪行为作为犯罪的实 行行为，规定为独立的犯罪。从犯罪的发展过 程来看，组织、领导、参加恐怖活动组织的行为是为实施恐怖活动犯罪作准备， 处于犯罪的预备阶段。对于犯罪的预备行为，一般是不处罚的。但考虑到恐怖活 动犯罪的严重危害性，我国刑法将这种预备行为独立化，规定为犯罪，体现了我 国刑事立法的预防犯罪功能，以期将恐怖活动组织犯罪消灭在萌芽阶段。第三， 在行为方式上，新刑法借鉴国外立法，将参加恐怖活动组织规定为犯罪。“由于 团伙犯罪特殊的经济特征和社会心理特征，作为一个以犯罪为主要目的的团伙的 成员其本身就被看作是对法律秩序和社会安宁构成显著危险。许多国家在刑事法 中因此将加入犯罪团伙或组织作为自身犯罪(perseoffence)，并独立于其它为实现 犯罪组织的犯罪目的而实施的任何具体犯罪。这种罪名的确定能够作为有利于打 击有组织犯罪的武器”，（注：计永胜：《国际刑法学界关于有组织犯罪的最新 研究动向》，载《中国法学》1997年第4期。）是与恐怖活动组织犯罪作斗争的 一种新的立法对策和最重要的方法。

对于本罪，有以下二个问题需要研究：
（一） “参加”的含义。“参加”是本罪客观方面的一选择构成要件。何谓“参加”？是指有 加入恐怖活动组织之意还是指加入恐怖活动组织进行恐怖活动？对此，理论界有 的学者认为，是指“自愿加入恐怖活动组织并积极参与实施，或者参加实施恐怖 活动的行为。”（注：莫洪宪：《有组织犯罪研究》，湖北人民出版社1998年版， 第241页。）按照这一表述，“参加”是后一种涵义。笔者认为，这一理解有失准 确。因为根据我国刑法之规定，参加恐怖活动组织又实施活动的实行数罪并罚。

显然“参加”不包括实施恐怖活动。那么，如何理解本罪的“参加”？笔者认为，本 罪的“参加”是指为了成为恐怖组织成员而加入恐怖活动组织的行为。它必须具备 以下要件：
(1)有成为恐怖活动组织成员的目的。对此，行为人必须明知其所参 加的组织是恐怖活动组织。在这个问题上，理论界提出加入犯罪组织“是否应界 定为严格的责任犯罪”？（注：计永胜：《国际刑法学界关于有组织犯罪的最新 研究动向》，载《中国法学》1997年第4期，第117页。）关于严格责任问题，我 国理论界有不同的看法。比较占支配地位的观点认为，严格责任是“法律许可对 某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任”。（注：储槐植：《美国刑法》（第二 版），北京大学出版社1996年版，第86页。）即无罪过责任。最近有的学者对这一概念提出了质疑，认为严格责任是“在行为人主观罪过具体形式不明确时，仍 然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度。”根据这一论断，“严格 责任并不与罪过相对立，而是罪过责任的一种。只是罪过的具体形式究竟是故意 还是过失不明确而已。”（注：李文燕等：《论我国刑法中的严格责任》，载《中 国法学》1999年第5期。）对于前一种意义上的严格责任，一些学者提出了批评。

认为，“罪过责任始终是我国刑事责任的原则”。（注：李文燕等：《论我国刑法 中的严格责任》，载《中国法学》1999年第5期，第90页。）笔者赞同这一观点。

就后一种意义上的严格责任而言，笔者认为参加恐怖活动组织不能界定为严格责 任。因为“参加”本身是一种有意识的、有目的的行为，其罪过形式是具体的，而 不是模糊的。关于明知的理解，一般不要求确知。在司法实践中，根据本人的知 识和经验能够知道该组织的真正犯罪目的的，如对该组织的宗旨、成员情况有所 了解，即视为明知。当然，如果行为人并不知道该犯罪组织的真正犯罪目的，且 根据具体情况他也无法在参加时知道该组织的犯罪目的的，则不能构成本罪。但 是如果行为人在参加后知道该组织的真正犯罪目的时仍不退出的，构成本罪。其 次，行为人必须有参加恐怖活动组织的意思。虽然明知是恐怖活动组织，但如果 没有参加恐怖活动组织的意思，也不构成本罪。所谓有参加恐怖活动组织的意思 是指行为人出于自愿使本人从属于犯罪组织，遵守规章制度，服从领导层的指挥 等。这就要求行为人在参加时具有自由的意志。对于精神异常者、醉酒者等失去 自由意志的人，不能认为有真正参加犯罪组织的意思。对于被迫者，根据我国刑 法第28条的立法精神，无论其胁迫程度都构成犯罪。对此，有的学者借鉴英美刑 法中的合法辩护理由——被迫行为，认为对于死伤胁迫下的被迫行为，不能视为 犯罪，因为“社会中的大部分人皆是平常性情中人，在死伤胁迫之下，他们即会 按照胁迫者的命令行事。这是一个不争的事实。法律是以社会中大部分人得益的 标准制定出来的。对于社会中大部分人在同等情形下都会这样干的行为，不能宣 布为犯罪。这是刑法谦抑性的基本要求”。（注：李 立众：《略论被迫行为及其 借鉴意义》，载《刑事法学》2000年第2期）。笔者赞同这一观点，对于在真实 死伤胁迫下参加的，不应构成犯罪。

(2)须有加入恐怖活动组织的行为。“参加” 以恐怖活动组织成立为前提。如果恐怖活动组织尚处于组建之中而参加的，应当 作为组织行为。“参加”有形式上的与实质上的。前者是指依照恐怖活动组织的规 章制度履行一定程序如填写成员表格、举行仪式等即获得该组织成员的资格，无 须为组织从事任何活动。后者是指担任一定的实际职务或为组织从事活动，如为 组织捐钱、提供犯罪工具或参与其他活动者。参加的方式应依该组织章程的规定 而异。如果依组织章程之规定，参加方式没有限制的，则无论是亲自出面或以通 信、电话方式报名参加的，均可认为是参加。

（二）关于刑法第120条第2款的处罚问题 该条款规定，犯组织、领导、参加恐怖活动罪并实施杀人、爆炸、绑 架等犯罪的，实行数罪并罚。但必须注意的是：
第一，对于以实施杀人、爆炸、 绑架等具体犯罪作为取得恐怖活动组织成员资格的，能否实行数罪并罚？笔者认 为，这是参加恐怖活动组织的一种方式，属于想像竞合犯，是一个行为既触犯参 加恐怖活动犯罪又触犯了具体的恐怖活动犯罪，应从一重处罚，而不实行数罪并 罚。

第二，当恐怖活动组织成员实施具体恐怖活动构成共同犯罪时，如何处理 刑法总则关于共同犯罪的规定与刑法分则第120条的处罚规定之间的关系呢？笔 者认为，首先应根据犯罪人在具体犯罪中的作用划分出主犯、从犯和胁从犯，这 与一般犯罪集团中对于主犯、从犯和胁从犯的认定并无特殊之处。但存在问题的 是对于组织、领导、参加恐怖活动组织罪中的组织者、领导者和参加者能否认定 为共同犯罪成员？笔者认为，对于组织者和领导者无论其是否直接实施恐怖活动 都应认定为主犯，按照集团所犯的全部罪行处罚。因为对于组织者来说，既然该 犯罪组织是其倡建的，那么该组织实施的具体犯罪是其能够预测到为执行犯罪组 织计划而附随发生的结果，这属于其概括故意的内容，应对此承担责任。对于领 导者来说，其领导地位是其组织、策划、指挥恐怖活动组织进行具体恐怖活动取 得的。可见，具体的恐怖活动是由其组织指挥的，因此应追究领导者的刑事责任。

对于参加者来说则不能一概而论。如果行为人参加恐怖活动组织但并未参与实施 具体的恐怖活动，则不对具体的恐怖活动承担刑事责任。如果行为人参加恐怖活 动组织后，又参与实施了具体的恐怖活动，则根据其在共同犯罪中的作用认定为 主犯、从犯或胁从犯。在正确划分共同犯罪人地位和作用的基础上，才能按照刑 法第120条第2款的规定实行数罪并罚。

四、进一步完善反恐怖犯罪刑事立法的 一点建议 加强恐怖犯罪的刑事立法是反恐怖犯罪的一项重要措施。我国新刑法 虽然增设了组织、领导、参加恐怖活动罪，为惩治恐怖组织犯罪提供了法律武器， 但仍有久缺之处，尚待进一步完善。

（一）增设相关罪名。目前司法实践中， 与恐怖活动组织犯罪有关的一些违法行为的社会危害性日益严重，为了更好地发 挥刑法的调控功能，刑事立法有必要将一些与恐怖犯罪活动有直接关系的社会危 害性严重的违法行为予以犯罪化。

增设资助恐怖活动组织罪。对于自愿成为恐 怖活动组织成员而实施的资助行为，属于实质上的参加行为，以参加恐怖活动组 织罪处理。对于非恐怖活动组织成员的资助行为，许多国家的刑事立法都予以特 别规定。如德国刑法第129条a条第3款规定，对第1款所述组织（恐怖组织）予以 支持或为其宣传的，处6个月以上5年以下自由刑。（注：徐久生等译：《德国刑 法典》，中国法制出版社2000年版，第125页。）韩国1993年12月10日修订的单 行刑法《韩国关于处罚暴力行为等的法律》在第5条特设第2款“未参与组成第4 条第1款的团体、集团或者加入其团体集团者为其集团、团体的组成、维持提供资金的，处3年以上有期徒刑”。（注：（韩）金永哲译：《韩国刑法典及单行刑 法》，中国人民大学出版社1996年版，第65页。）我国刑法目前对于这类行为并 没有法律规定。“然而非社会成员而援助犯罪结社者，其可罚价值有时不亚于单 纯加入为成员之情形。”（注：（台）蔡墩铭：《结社自由与结社犯罪》，载《现 代刑法思潮与刑事立法》，汉林出版社出版，第470页。）对此，其他国家的立 法规定值得我国借鉴，应对资助恐怖活动组织的行为规定为犯罪，以打击其外围 型犯罪。

增设国家机关工作人员包庇、纵容恐怖活动组织罪。“有组织犯罪一直 在保护自身免受法律干预和保证特权许可方面大力投资。由此，对政府、官员、 检察官和警方的贿 赂和腐化成为常事；
有组织犯罪的盛行和成功以及正直人们 无能为力的重要原因在于那些本应执法的人的堕落。”（注：转引自高一飞：《有 组织犯罪问题专论》，中国政法大学出版社2000年版，第147页。）在有组织犯 罪中，恐怖活动组织犯罪具有最大的危险性和危害性。如果国家工作人员与恐怖 组织相勾结，充当其保护伞，包庇、纵容进行恐怖活动，不但会败坏国家机关形 象，更增加了防治这类犯罪的困难，严重威胁国家利益，因此，应增设国家机关 工作人员包庇、纵容恐怖活动组织罪，以严密惩治该类犯罪的刑事法网。

（二） 明确恐怖活动的范围。恐怖活动范围的界定是认定恐怖活动组织的前提和基础。

许多国家和地区在刑法典中都对恐怖活动的内涵和外延作了明确规定，如德国、 西班牙等国家。我国新刑法第120条采取列举＋概括方式界定了一个十分模糊的 范围（杀人、绑架、爆炸等），不利于有效打击该类犯罪。因此，刑法应明确恐 怖活动的范围，以严密打击恐怖活动犯罪的刑事法网。联系司法实践，笔者认为 恐怖活动的实施方式和手段可能包括我国刑法中的下列行为：危害公共安全的犯 罪，包括放火、爆炸、投毒、决水及以其他危险方法危害公共安全罪，破坏交通 工具、交通设施、易燃、易爆物品罪、破坏通讯设施罪、劫持航空器罪、劫持船 只汽车罪、危害航空安全罪、枪支弹药爆炸物犯罪、核材料犯罪等；
侵犯公民人 身权利和自由的犯罪，包括故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪等；
妨害社会管理 秩序犯罪，包括非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、以及故意 传播甲类传染病和故意扩散传染病菌种、毒种的犯罪行为、故意造成重大环境污 染事故的犯罪行为等。

（三）发挥刑罚功能，规定加重、减轻或免刑事由。如 前所述，正确发挥刑罚的打击和预防功能，是许多国家惩治恐怖活动组织犯罪的 一项重要措施。我国新刑法虽然根据罪行的轻重和主观恶性的大小对犯罪人规定 了轻重有别的刑罚，但这种传统的处罚方式对于惩治恐怖活动组织犯罪来说是不 充分的。借鉴国外立法经验，笔者认为应规定特殊的加重、减轻或免刑事由。具 体来说，对于国家工作人员利用职权实施组织、领导、参加恐怖活动组织犯罪、 诱骗和招募未成年人参加组织的加重处罚；
对于参加后又自动退出的、在犯罪组织实施恐怖活动前向有关机关报告的、在侦查中同司法机关合作的以及确实出于 已意努力阻止犯罪组织实施犯罪活动的，应当减轻或免除处罚