论经济法的产生_论经济法的重构

论经济法的重构

一、转变经济法思维：以学科经济法学指导经济法重构 我们要改变保障“权力决”的经济法，构建能保障“市场决”的经济法， 首先必须实行经济法思维的转变，挑战注释经济法学，建立起学科经济法学，注 重理论创新。有学者提出，注释法学难以注释出真理。这对于新兴的经济法而言， 注释经济法学更是如此。这次,党和国家提出要使市场在资源配置中起决定性作 用，如何使经济法来保障公共资源的市场化配置，构建能保障“市场决”的经济法, 我们是难以从注释经济法学中找到出路的。我国现行的经济法，无论是“有关创 造平等竞争环境、维护市场秩序的法律”，还是有关“国家宏观调控、经济行业管 理、促进对外开放、合理利用和保护自然资源等方面的法律”®，大都是在1993 年前后制定的，它们是以反映“在国家宏观调控下”的要求即以保障“权力决”为特 征的;由此产生的主要以注释这些经济法律为内容的经济法学(主要是那些经济法 调整纵向经济关系的理论，例如国家干预论等)，使现行经济法学出现了疑似经 济行政法学的问题。显然，我们如果以这种注释经济法学的理论为指导，是不能 适合构建能保障“市场决”的经济法之需要的。

疑似经济行政法学的经济法理论,一方面，它有某种合理性，即它确 有疑似经济行政法的经济法的基础，因为我国1993年前后以来制定的属于经济法 的法律,本身就存在着行政法的倾向，存在着以反映“在国家宏观调控下”的要求 即以保障“权力决”为特征的问题(当然这与行政权的扩张有一定的关系)，故这种经济法学存在疑似经济行政法学也不足为怪;另一方面，它有很大的局限性，即 我国现有的这种经济法主流理论，还存在着甚少学科经济法学学术含量的问题。

这就是说经济法学大多以罗列经济法律法规的解释为内容，出现了经济法律法规 不断增多，有关经济法学的教科书也越来越厚的现象，从而“程度不同地存在着 基础理论不能指导具体制度理论，以及从调整对象理论不能伸展和推导出后续各 类相关主体理论、行为理论、责任理论、体系理论等问题”。③它的理论体系难 以与民法学等部门法学的理论体系相媲美。

笔者认为，现有的经济法学缺乏学科经济法学的学术含量，是可以伴 随我们市场经济和经济法的实践的发展而部分地得到改变的：首先，我们发现， 现有的以经济法调整纵向经济关系的主流理论，在学术上存在着对《民法通则(草 案)》说明的某种片面认识，这是可以有所改变的。《关于〈中华人民共和国民 法通则(草案的说明》提出：“民法主要调整平等主体间的财产关系，即横向的财 产、经济关系。政府对经济的管理，国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关 系或者行政管理关系，不是平等主体之间的经济关系，主要由有关经济法、行政 法调整，民法基本上不作规定。”®这里把经济法、行政法定位于调整的不是平 等主体之间的经济关系，即纵向经济关系或者行政管理关系，排除了经济法对平 等主体间关系的调整，这是存在漏洞的。因为，平等主体间关系的外延大于平等 主体间的财产关系，除了由民法调整的平等主体间的财产关系之外的另一些平等 主体间的关系，例如主体利用自己的劳动力创造财富的合作(劳动力耗费)关系、 竞争(耗费的劳动力得到社会认可)关系和财富的分配、消费(耗费的劳动力的再生 产)关系，没有必要排除经济法去加以调整。总之，一方面，不是平等主体之间 的经济关系，民法基本上不作规定，这并不等于民法已调整了平等主体间的一切 关系;另一方面，经济法、行政法调整的不是平等主体之间的经济关系，也不等 于它们对平等主体之间的一切关系都不调整。因而，学界采纳经济法只调整的不 是平等主体间的经济关系，在学术上是欠科学的，也有作茧自缚之嫌。

其次，笔者认为,对于“经济法是调整因国家对经济活动的管理所产生 的社会经济关系的法律”，©对经济法所调整的这种社会经济关系，现有的经济 法学也存在研究不深入的问题，而这是能够通过在与经济学的贯通研究中得以改 变的。这就是说因国家对经济活动的管理所产生的社会经济关系，可包括因国家 对微观经济活动(即个量经济活动)的管理和因国家对宏观经济活动(即总量经济 活动)的管理所产生的社会经济关系。而这种因国家对经济的管理所产生的社会 经济关系，与行政管理关系的质的区别何在由于经济学已有经济管理就是生产劳 动的结论©,经济法学本应在这一点上有所吸收和进展，但现在不能说经济法学界已深刻理解了这一点。这主要是现有的经济法学对经济法的经济基础(不是财产 所有制，而是劳动力所有制)、经济法的主体(不是财产权人和行政权人，而是劳 动力权人)的特征、经济法主体的权利(不是财产权和行政权，而是劳动力权)的特 征和经济法主体的行为后果(对于经济法主体行为放大效应的奖励与惩罚)的特 征，至今亦不甚了了，而实际上仍然落人传统的民法或行政法的窠白内，尤其是 经济法学界对凯恩斯的政府干预经济虽不乏了解，但政府干预经济应当被理解为 政府进人市场，从事经济管理，而非凌驾于市场之上，以行政权干涉经济生活。

政府人市，从事经济管理，不是运用解决纠纷、缓和利益冲突的公共权力的行政 执法,而是运用自己的劳动力，提供经济管理劳动，参与经济发展、同创共享增 量利益的经济行为。因此，事实上，经济法调整的经济管理关系，它也用不着分 为横向、纵向关系，平等和不平等的关系等。由于主体进行生产劳动(包括以经 济管理方式所进行的生产劳动)要以主体具有劳动力为前提条件，故而主体间的 生产劳动关系，实质是劳动力关系。显然，假如我们把经济法调整的经济管理关 系确定为劳动力关系，那它就明显不同于行政法调整行政管理关系，同时也不同 于民法调整财产关系;或者它明显不同于民法，同时也不同于行政法了。

总之，我们至少在这两个方面，可以对现有的经济法学的学术含量不 足的状况，进行反思和完善。当前，党和国家已提出要使市场在资源配置中起决 定性作用，从此我们转变经济法思维已经有了明确的指导思想。事实上,我国要 达到社会主义现代化,除了展开国内的市场竞争和参与国际的市场竞争，并以保 障“市场决”的经济法来规范我们的行为，以实现竞争的优胜，是别无他途的。从 而转变经济法思维，建立学科经济法学，构建能保障“市场决”的经济法，已经成 为从制度方面参与市场竞争的重要内容，同时这也可能使我们真正纠正将经济管 理与政治活动相混的失误，从而真正实现民民之间、官民之间的合作共赢。

二、需要构建的能保障“市场决”的经济法的内在结构及其逻辑体系 我们需要构建的能保障“市场决”的经济法,与现行的经济法有什么区 别呢因为法都是规范行为的，这里我们试从可以被归入经济法的法律法规中，对 需要重构的整个经济法的立法宗旨、调整对象和基本原则，以及经济法的体系、 主体制度、行为制度和行为后果制度等，也即就这种经济法的内在结构及其逻辑 体系作一个说明。

(一)经济法的立法宗旨、调整对象和基本原则的重构 我国已将经济法纳人中国特色社会主义法律体系，经济法已经成为构成中国特色社会主义法律体系的七大法律部门之一，这是中国在世界法制史上的 首创;但是我们从中国特色社会主义法律体系由“七个法律部门，即宪法及宪法相 关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法”©的 体系构成中看出，经济法仍然被纳人了调整既得利益关系的传统法的体系框架内， 这就难以发挥经济法作为现代法的作用，从而难以使经济法最终成为我国对世界 法制的首创。实际上，民法商法、行政法、刑法和相应的诉讼与非诉讼程序法所 保护的是既有的存量的私权利益和公权利益，目的是制裁以损害他人私益和社会 公益来获得自己更多利益的行为,维持社会稳定发展;但是，经济法、社会法却是 属于反映以社会化生产为基础的市场经济的需要，以允许和保护主体以参与合作 与竞争来获得新创的增量的利益(劳动力自益和劳动力共益)，促进经济社会发展 的现代法体系的。经济法这就成了一种以“人性善”为基本假设，在传统法“以罚 惩恶”拦截了损害私益公益谋其增量利益的恶行之外，放开了主体能以参与合作 与竞争谋其增量利益的光明大道。党的十八届三中全会提出要“使市场在资源配 置中起决定性作用和更好发挥政府作用”，这是应时代特征和世界潮流的决定。

经济法就是要与这个决定的精神相契合，对经济法作为现代法的立法宗旨、调整 对象和基本原则作出科学的规定，以便为公共资源市场化配置提供法律保障，最 大限度地发挥主体劳动创造世界的能力。

首先，经济法的立法宗旨应当体现保障“市场决”的要求。而“市场决” 是以“资本决”(资本逐利的需求决定资源配置)为形式和以“劳动决”(剩余劳动创 造了包括利润在内的剩余价值，因此资本逐利最终要取决于剩余劳动)为内容， 排斥权力决定资源配置，体现市场经济的价值规律、供求规律和竞争规律的要求， 由市场对资源配置起决定作用的简称。一方面，经济法须尊重“劳动决”，以“劳 动决”引领“资本决”，以保障“市场决”。“市场决”是以市场需求为起点的，而市场 需求就必须以市场供给来满足,而市场供给则取决于“资本决”，也即取决于资本 逐利的需要;但是资本逐利又取决于价值规律，也即取决于制造商品的社会必要 劳动时间，只有提高劳动生产率才能减少制造商品的社会必要劳动时间，资本逐 利归根结底只能依赖提高劳动生产率，⑧即须围绕“劳动决”而得以展开。为此， 我们不能停留于以廉价的自然资源和人力资源以及国内市场容量，来吸引资本和 利用资本进行现代化建设，®因为让资本利用廉价资源生产商品，供给中国和世 界市场进行逐利，这可能同时导致一切财富的源泉一自然资源和人力资源的枯竭， 经济社会发展就会陷人不平衡不协调不可持续状态。那么，经济法的立法宗旨就 应突出保护主体的劳动力权益，以此保障“市场决”。另一方面，经济法应当限制 甚至排斥“权力决”。经验证明，由政府来决定资源配置,也许在经济体制转型中 有某种防范“一放就乱”的作用等,但因我国改革开放是以“地大物博”和“人口众多”为优势，向资本廉价开放自然资源和人力资源人手的，如果让政府来决定资 源配置，它一开始也存在资本可以收买权力获取廉价资源，以谋得价差逐利，从 而造成腐败、低效率和资源破坏等恶果;同时,因为资本与土地的性质不同，从而 以资本为基础或以土地为基础的经济政治文化的博弈也不同。土地的不可移动、 稀缺和增值的特征，使得人们暴力夺取和以权力控制成为可能;但资本的可流动、 可积累和变值的特征，就非暴力和权力所能为，它只与人的劳动力有关，即资本 难以通过暴力夺取，也难以用暴力和权力使之增殖和积累，资本借以增殖和积累 的源泉是劳动力。因此，经济法的立法宗旨还应将政府纳人以提供管理劳动以管 理效益来获得收益，而非直接凭管理权、资源配置权干预市场经济来获得收益， 也即把政府的经济管理也纳人“市场决”。经济法立法宗旨的这种重构是必要的， 这既是我国经济体制从计划经济(并非市场经济之后的且带有很多以自己劳动自 给自足自然经济因素的计划经济)转变到市场经济的必须，也是我国从权力主导 型社会转变到能力主导型社会、从权谋文化丰富转变到竞争文化彰显的必须。

其次，经济法调整对象的重构。经济法所调整的因国家对经济活动的 管理所产生的社会经济关系，由于它本质上是一种增量利益关系,⑩而增量利益 关系又包括劳动力自益的关系和劳动力共益的关系，所以，经济法的调整对象应 当重构为调整主体在以社会化生产为基础的市场经济中劳动力自益的增量利益 关系。®经济法调整的这种关系又主要包括两种关系：一是市场经营主体之间的 劳动力自益的增量利益关系;二是市场管理主体(主要是政府)与市场管理相对人 之间的劳动力自益的增量利益关系。简言之，这两种民与民之间、官与民之间的 劳动力自益的增量利益关系，它们发生在合作创造、竞争实现和共同分享增量利 益的过程中。经济法调整在这个过程中民与民、官与民之间的劳动力自益的增量 利益关系，构建了主体从劳动力耗费、劳动力实现和劳动力再生产这一劳动力运 动的秩序，相对于民法调整平等主体之间的财产关系(包括财产归属、流转和继 承关系等)，构建主体从财产归属、财产流转和财产继承的运动秩序而言，两者 都是社会经济运动不可或缺的秩序。过去，我们关于经济法调整的因国家对经济 活动的管理所产生的社会经济关系，把它归结到劳动力自益的增量利益关系，可 视为经济法调整对象的重构。

最后，经济法基本原则的重构。按照经济法立法的宗旨和经济法的调 整对象，经济法的基本原则应该围绕主体平衡协调可持续快速发展的公平，在主 体的依法作为和不作为对经济发展作出了贡献时，保障该主体在增量利益的总和 中获得一份相应的利益。⑫这是从主体对自己的劳动力享有法定权利通过自我 争取的意义上，而不是通过国家协调，来实现主体对增量利益(人工孳息)的同创和共享。因此，这也是对经济法基本原则的重构。

(二)经济法体系的重构 经济法作为一个新兴的独立的法律部门，它也有自己的体系。我们认 为，经济法体系，应当按照经济法的调整对象来演绎和构建。应当重构的经济法 体系，可以按照经济法调整主体在以社会化生产为基础的市场经济中劳动力自益 的增量利益关系，包括两种关系:一是市场经营主体之间的劳动力自益的增量利 益关系;二是市场管理主体(主要是政府)与市场管理相对人之间的劳动力自益的 增量利益关系，由此,将经济法分为微观经济法与宏观经济法。

首先，微观经济法是由调整市场经营主体之间的劳动力自益的增量利 益关系的全部法律规范构成，包括对从事个量经济活动的市场经营主体合作创造、 竞争实现和共同分享增量利益关系进行调整的法律规范;对这种关系的法律调整 体现着国家对微观经济活动的管理，即国家参与对从事合作创造、竞争实现和共 同分享增量利益的过程中的受害方的帮助，以此维护微观经济中的生产劳动(劳 动力的耗费)、竞争实现(劳动力的社会承认)和共同分享(劳动力的再生产)的秩序。

因而，微观经济法主要由劳动法、企业法、竞争法和消费者权益保护法等构成， 它可以称之为市场秩序维护法。它是调整因国家对经济活动的管理所产生的社会 经济关系的经济法的组成部分。

其次，宏观经济法是由调整市场管理主体(主要是政府)与市场管理相对人 之间的劳动力自益的增量利益关系的全部法律规范构成，包括对从事总量经济活 动的市场管理主体与市场管理相对人合作创造、竞争实现和共同分享增量利益关 系进行调整的法律规范;对这种关系的法律调整体现着国家对宏观经济活动的管 理，国家直接与市场管理相对人进行合作创造、竞争实现和共同分享增量利益， 以此维护宏观经济中的生产劳动(劳动力的耗费)、竞争实现(劳动力的社会承认) 和共同分享(劳动力的再生产)的秩序。因此，宏观经济法主要由宏观经济调控法， 涉外合作与竞争法(包括国家投资、反倾销法等)和国家耗费规制法等构成。其中， 宏观经济调控法又主要包括国民经济与社会发展、产业经济与地域经济促进、财 税金融物价调控和计算监督法，以及金融经济危机和资源环境危机对策法等。由 此，促进国家在宏观经济中与国民合作创造、竞争实现和共同分享增量利益，实 现国家的劳动力(从事国民经济管理劳动)和国民的劳动力从生产性耗费、到社会 承认再到提升的良性循环。它也是属于调整因国家对经济活动的管理所产生的社 会经济关系的经济法的组成部分。(三)经济法主体制度、行为制度和行为后果制度的重构 首先，关于经济法主体制度的重构。经济法主体是经济法律关系的参 加者,在市场经济中，个人、企业和国家机构都可依法取得经济法主体的资格。

第一，微观经济法中的经济法主体在合作创造财富的领域以用人单位、投资者(含 股东)和劳动者等形式出现;在市场竞争领域以经营者或竞争者等形式出现;在生 活消费领域以消费者形式出现;国家机关、行业组织等还可以作为间接当事人出 现。宏观经济法中的经济法主体以市场管理主体和市场管理相对人等形式出现。

第二，个人、企业和国家机构又都是以劳动力权人的身份成为经济法主体。劳动 力为个人所天然具有，个人是天然的劳动力权人;个人可因生产经营的结合而构 成企业，企业因此可成为市场经营结合劳动力权人;由个人结合而成的国家机构， 还可因参加国民经济管理而构成市场管理结合劳动力权人。其中，个人劳动力权 人既是劳动权利能力的天然的主体，又是劳动行为能力的主体(依法定条件取得 和失去主体资格)。企业和国家机构作为结合劳动力权人的劳动权利能力和劳动 行为能力具有同一性。第三，作为经济法主体从事市场经营的劳动力权人，与作 为财产权人和人身权人的民法主体相区别。企业和国家机构作为结合劳动力权人 都有其法定代表人;国家机构作为市场管理主体，它本身又是全社会的法定当然 代表人;在市场经济中，作为市场竞争者和生活消费者的主体也可自发成为竞争 公益和消费公益的代表人。经济法主体中的代表人,是被代表人的有机组成部分， 不同于民事代理人。第四，由国家机构作为市场管理劳动力权人和市场管理相对 人构成的宏观经济法主体，又与作为行政权人和行政相对人的行政法主体相区别。

作为市场经营主体的劳动力权人享有进出市场的自由权，除法律明文禁止的以外， 不受国家干预;作为市场管理主体的劳动力权人，具有支持经济法主体正当劳动、 正当竞争和正当消费的义务，以及具有履行提供国民经济管理劳动，提高社会总 资本经济效益的义务，除法律明文授权的之外，不得干预经济法主体从事市场经 济活动。

其次，经济法行为制度的重构。法律是通过确认、设定和保护权利义 务，来规范主体的行为的。权利也即法律允许主体可以作为或不作为，义务也即 法律要求主体必须作为或不作为。因此，经济法行为制度的重构，实际是权利制 度的重构，并可由此推导出相应的义务制度。第一，我们认为，经济法主体依法 享有劳动力权(包括个人劳动力权和结合劳动力权)，有权从事合作创造财富的生 产劳动、有权在市场竞争中实现自己生产劳动所创造的财富、有权对实现所创造 的财富进行分享和生活消费。经济法确认、设定和保护主体的劳动力权(主体的 内在之物)，维护创造社会财富(增量利益)的生产劳动、市场竞争和生活消费的秩序，保障主体的劳动力从生产消耗、竞争实现和消费(劳动力的再生产)的良性循 环;它与民法确认、设定和保护主体的财产权(主体的外在之物)，维护财产(存量 利益)的归属、流转和继承的秩序，保障主体的财产从归属、流转和继承的良性 循环。经济法与民法共同维护了市场经济的秩序。第二，在微观经济中，投资者 和作为间接当事人的国家机关、行业组织等，是否可作为劳动力权人享有劳动力 权应当认为，投资者投资于企业可以有两者必居其一的选择:要么选择不劳动将 投资借贷给企业等获得法定孳息，此时，投资者作为债权人，进入民法所维护的 财产归属、流转和继承的秩序;要么选择劳动，即投资于企业成为股东，并自己 参与企业创造财富的劳动，获得人工孳息，此时，投资者作为股权人、经营权人， 进人经济法所维护的劳动力的生产耗费、竞争实现和消费(劳动力的再生产)的秩 序。因此，作为股东的投资者，它作为经济法主体享有劳动力权。也应当认为， 微观经济中，作为间接当事人的国家机关、行业组织等，它们也只是市场经营主 体正当劳动、正当竞争和正当消费的支持者,它们是通过与市场经营主体的合作， 共同应对非正当的市场经济行为，由此维护市场秩序，促进经济的整体和长远的 效益,并获得分享的利益。因此，此时的国家机关和行业组织等，也只是劳动力 权人，并享有其劳动力权，其中，国家机关是以市场秩序维护权的形式来享有劳 动力权的。第三，在宏观经济中，国家为什么也应作为劳动力权人而享有劳动力 权呢由于经济全球化、全球市场化、市场竞争化的大趋势的规定，每个国家又有 作为经济国家或经济体的一面，它虽然在国内不与国内的市场经营主体的个别资 本进行逐利竞争，但它必须以社会总资本参与国际的逐利竞争，因此，国家机构 进行宏观调控、投资与反倾销等和国家耗费，此时，国家机构只能作为劳动力权 人与市场管理相对人参与合作创造整体增量利益,争取在国际竞争中实现所创造 的整体增量利益和与国民分享所实现的整体增量利益，通过享有宏观调控权、投 资与反倾销权和国家耗费权，来实现国家作为劳动力权人的劳动力的生产消耗、 竞争实现和提升劳动力的良性循环。总之，经济法确认、设定和保护的劳动力权， 既不同于民事财产权，也不同于行政法中的行政权。

最后，经济法行为后果制度的重构。由于经济法是伴随以社会化生产 为基础的市场经济而产生和发展起来的，经济法旨在为主体能以参与合作与竞争 谋其增量利益提供保障。我们认为，以社会化生产为基础的市场经济，它与以个 体小生产为基础的自然经济相比有三大特征：一是，它具有巨大的生产力，因为 它克服了个人劳动能力的局限，社会化生产把许多人的个人劳动力结合起来了。

二是，它形成了一种新的经济利益关系，即人们共同创造增量利益、通过竞争实 现所创造的增量利益和分享增量利益的关系，这是所有传统法律不调整的，而有 经济法加以调整的社会经济关系。三是，它改变了人类的行为模式，即它改变了人们在以个体小生产为基础的自然经济中,个人要获得增量利益，受到个人劳动 和天定的极大地限制，通常要通过损害他人私益和社会公益，才能获得更多的增 量利益;但在以社会化生产为基础的市场经济中，人们就可通过合作与竞争获得 更多的增量利益，这造成了人类行为模式的大变动。经济法作为适应这种行为模 式大变动的法律规范体系，它调整增量利益关系，通过确认、设定和保护主体的 劳动力的权利和义务,一方面，对主体依法作为或不作为对整体增量利益作出贡 献的，除了依法从增量利益的总和中使其获得各得其所的一份增量利益之外，还 应给以一定的激励。另一方面，对主体损害整体增量利益来获得其增量利益的行 为，除了应将其非法所得用作赔偿之外，还应承担惩罚性赔偿、惩罚性税收等因 其行为造成整体或长远不经济的法律责任;经济法由此规范人们的行为，起着维 持以社会化生产为基础的市场经济的秩序，促进社会生产力大发展的作用。这里， 经济法行为后果制度，既不同于民事、行政和刑事责任制度，也不是民事、行政 和刑事混合的责任制度，而是特有的联系整体增量利益的奖惩制度。