行政诉讼被告的确定规则_反思与重构我国行政诉讼被告认定规则

反思与重构我国行政诉讼被告认定规则

一、何为行政诉讼被告 在我国，公权力一方独大的局面往往导致的是行政公权力有意无意地侵害 了行政相对人的合法权力，在行政相对人合法权益受到不法侵害时，行政救济作 为保护行政相对人合法权益的最后屏障发挥着巨大的作用，通常情况下行政相对 人会选择最直接最有效的方式通过行政诉讼对自己的合法权益予以救济。在行政 诉讼中，行政相对人对某一具体行政行为不服时，需要在庞杂的行政组织系统中 确立某一行政组织作为行政诉讼的被告是整个诉讼程序能否继续进行的前提。任 何诉讼中的原、被告都不可或缺，如果无法确定行政诉讼被告，原告的诉讼请求 在形式上就无法得到法院的支持，因此，在我国现行的行政诉讼制度中最为复杂 也最为重要的问题之一就是如何确认行政诉讼被告。本文囿于篇幅，并未深入展 开对行政主体理论的论述，仅以该理论为基点探讨行政诉讼被告制度的问题。

(一)我国的适格行政诉讼被告分析 行政诉讼程序中缺少任何一方当事人都无法正常启动行政诉讼程序。日本有学者认为，当事人适格应当是具备法律规定能够参加诉讼程序的一种资格。也 就是说，符合法定条件的即为适格，反之则不适格。法院对于被告不适格，通常 的做法是建议原告重新起诉确定正确的被告，或者直接作出驳回起诉的决定。我 国对行政诉讼被告下的定义是：作出的具体行政行为侵犯了行政相对人在法律层 面上赋予的合法权益，在行政相对人向法院提出告诉后，被通知参与应诉的具有 行政权力的机关或得到我国相关法律法规明文规定授权行使行政权力的组织。我 国对行政诉讼被告资格的认定可以参见相关学者的观点。简单来说，我国对被告 资格的确认往往与行政主体资格联系在一起，密不可分。

(二)我国行政诉讼被告的确认规则 我国《行政诉讼法》和《行诉解释》采用了总结式和列举式的方式规定了 成为行政诉讼被告的条件。《行政诉讼法》第二十五条规定最初作为具体行政行 为的行政机关为被告，以及经过复议而被列入被告的范围。并且从《行诉解释》 的相关规定来看，行政机关或者法律、法规授权的组织理应是行政诉讼的被告， 而行政机构和组织在得到法律、法规或者规章授权后，亦可以成为行政诉讼被告。

根据《行政诉讼法》，具备三个条件即为法律上的行政诉讼被告：1.有法律意义 上的行政主体资格(具有独立的财产、具有独立承担法律责任的能力);2.原告的合 法权益因具体行政行为的实施而受到侵害;3. 作为司法机关的人民法院根据法律 规定向其发出应诉通知。具体来说，我国确认行政诉讼被告主要有两个规则：1. 具体行政行为的实施者才能是行政诉讼法上的被告;2.具体行政行为的实施者同 时还必须是行政主体。即是说，我国在行政主体理论支持下确立的行政诉讼被告 资格导致的问题是某一主体做出一个具体行政行为在法律上未必就是适格的行 政诉讼被告，而未做出具体行政行为的主体，在某些条件下却又能够成为适格的 行政诉讼被告。

二、行政主体与行政诉讼被告应是何关系 (一)我国行政主体与行政诉讼被告关系 1990 年的《行政诉讼法》在颁布伊始就面临如何设定行政诉讼被告的难 题，面对这一个新鲜事物，当时无论理论界还是实务界比较茫然。在发展过程中， 行政诉讼被告制度以行政主体的角度进行切入，学术界慢慢认同了这一观点。可 以这样说，这种思维方式是受到实用主义动机的影响，自《行政诉讼法》纳入国 家法律发展体系之始，行政主体也就等同于行政诉讼被告。由于行政诉讼被告制 度发展在前，而后才有了行政主体理论，加之我国理论界对行政主体的研究不够深入，进而导致了行政诉讼被告制度的畸形发展，其理论基础并不坚固。行政主 体理论认为，一个合法的行政主体须是法律上认可的有具体行政职权的机关或组 织，能够在国家范围内实施行政行为，并具有能够为实施的行政行为承担独立责 任的能力，即权、名、责相统一才是一个合法的行政主体。行政诉讼被告必须是 一个合法的行政主体，如果不是一个合法的行政主体，无论其通过何种手段，都 不可能成为行政法律制度中的行政诉讼被告。但是通过比较分析，我们应该能够 清晰辨别出行政主体和行政诉讼被告两者之间的区别：行政主体理论需要解决的 是实体法上的分歧，需要明晰的是法律与主体之间的关系，是为了确定主体的法 律性质，如何确定主体的法律地位以及其所享有的法律权限问题，而行政诉讼被 告资格需要解决的问题却是集中在程序法上，关键解决的是主体的行政行为及其 导致的法律后果的关系问题，其目的是要找出不合理行政行为引发的法律责任归 属问题，这两者一个是实体法问题，一个是程序法问题，是有着本质上区别的。

行政诉讼被告并不必然就是行政主体，司法实践中适格行政诉讼被告标准以行政 主体标准为准，将两者混为一谈是不可取的。

除此之外，行政诉讼被告资格认定规则以行政主体理论为依托还存在逻辑 上的矛盾实体与程序的矛盾：行政主体属于实体法问题，程序法解决的是被告资 格的问题。在审查起诉阶段所要解决的是程序法的问题，也就是被告是否适格的 问题，行政主体的问题更应该是放在后面的实体法适用来解决，这种将行政主体 放在审查起诉阶段的模式，已经超出了程序法的权限，这就造成了实体与程序的 矛盾。

(二)国外行政主体与行政诉讼被告关系 面对行政主体与行政诉讼被告两者模糊不清的情况，我们须通过一定的方 法使这两者的关系明晰开来。无论是在理论界还是实务界，需要明确的是，行政 诉讼被告并非完全等同于行政主体。如耶林所说，从别国借鉴来的法律制度仅仅 是简单的适用和必要的手段。我国发展的行政法理论不可否认是受到域外成功经 验的影响，如果能够深入了解域外的行政诉讼被告制度，必将对我国此类制度的 构建提供借鉴。与国外不同，我国在行政诉讼被告的认定上较为复杂。受不同的 法律传统和文化的影响，当今世界划分为民法法系和普通法系，两大法系在法律 体系的设置上各有不同，但行政主体并不与行政诉讼被告捆绑在一起。谁行为， 谁被告主要是指某一组织只要在行使公共权力侵害了行政相对人的合法利益，不 论其组织性质如何，是否具有行政主体资格，只要行政相对人向法院提出诉讼， 均可以成为法律上适格的行政诉讼被告。行为主体规则是指，行政行为的实施者只要存在对外以自己的名义行使公权力的情形，一旦这样的行为侵害了行政相对 人权益，在被提出诉讼时均能够成为行政诉讼法中规定的适格被告。谁行为、谁 被告实现了作为行政行为的行政机关是被告。

笔者通过研读国外资料，认为国外在行政诉讼被告认定上有以下几个特 点：1. 行政主体与行政诉讼被告不是一码事，作为行政行为的实施者，其成为 行政诉讼被告是基于其行为，而不是基于其行政主体的身份，成为行政诉讼被告 的先决条件并非是否具备行政主体资格。在日本，行政厅在一定条件下可以成为 行政诉讼被告主体。在德国，行政诉讼被告可以是具有公法性质的行为主体。2. 行政诉讼被告必然是实施了具体行政行为的机关或者组织，这样能够迅速找到适 格被告，方便当事人进行诉讼。在法国，行政法院采取对被告资格宽松的解释方 式，就是为了给他人带来便利。英国大部分的机构都可以成为被告，英王除外。

3.作出行政行为的机关或组织具备法律上的被告资格，但最终法律责任的归属者 是行政主体。换句话说，即使行政机关或组织被撤销或者被合并，但是行政主体 却是稳定的，法院通过正常的法律程序总能找出行政行为的最终责任者。

(三)行政主体不应等同于行政诉讼被告 我国现行行政诉讼被告认定规则是谁主体，谁被告。行政主体与行政诉讼 被告无论是在理论层面还是在法律实务层面上都是一一对应的关系。行政主体固 然要为自己的行政行为承担一定的法律后果，其成为适格被告也有一定的道理， 但是，在行政诉讼程序中的适格被告仅仅是形式上的被告，这样设定的目的是为 了保证原告的诉权能够尽快的得到法院的支持，而法院最终裁判由谁来承担行政 行为所引起的法律责任才是实质上的被告，程序法所要解决的仅仅是程序上的被 告。我国的行政主体理论是舶来品，在引进之初仅仅是用了行政主体这一法律术 语，而将其本来的内容剥离出去，塞进的却是我国自己的东西，对其原来的内容 作了实质性的改变，这就导致了国内理论不同于国外。国外行政主体理论与行政 诉讼制度中规定的适格被告没有必然的联系，更不用说存在一一对应的关系了。

国外采用的是谁行为，谁被告的模式确认适格的行政诉讼被告，并不要求适格被 告一定要具有承担法律责任的能力，但行政主体并不因此而无需承担终极意义上 的法律责任。我国将行政主体与行政诉讼被告混为一谈，缩小了被告范围的同时 也意味着能够接受司法审查的行政权力也很少。而行政相对人由于缺乏相应的专 业知识，难以对哪一机关或组织是适格被告作出正确认定，这无疑导致了诉讼程 序复杂化。

随着社会发展以及行政法理论研究的不断深入，谁主体，谁被告的行政诉讼被告确认规则不断凸显其弊端：1.按照我国行政主体理论，做出某一具体行政 行为的组织并不一定是适格的被告，如果需要诉讼的话，则由其背后的行政主体 出庭应诉，行政主体忙于应付完全不了解的诉讼，无疑对是对行政资源的一种浪 费。我国的广大民众还是不想到法院打官司，行政诉讼复杂的程序让人民群众无 所适从。2.行政主体多元化发展的同时，行使行政公权力的主体也朝多元化发展， 不仅机关、组织可以行使行政公权力，而且在某些特定条件下个人也可能代表国 家行使公权力，一味的坚持我国现行行政主体理论，一旦非行政主体做出的具体 行政行为侵害行政相对人的权利，那么受害者的权益保护就无从谈起。3.谁主体， 谁被告的制度易导致行政相对人诉讼无门，对那些违规行使行政公权力的实施者 就没有了法律上的监督，司法监督的缺失就有可能导致行政权力的滥用，行使行 政权力的公开化、透明化就难以实现。

三、对重构我国行政诉讼被告认定规则的建议 正如费希特所言，真正的学者应该是高度重视人类的，并能够为社会的发 展作出表率。现代社会中，对于我国的行政诉讼被告认定规则，笔者认为有必要 改变这种不适应当代需要的制度，适时引进国外谁行为，谁被告的理念，重构我 国的行政诉讼被告认定规则。

第一，谁主体，谁被告这一理论主导了我国行政诉讼被告认定规则20 多 年，不可否认这一理论引进之初为我国行政法领域做出的贡献。同时，我们也要 清晰地看到，理论需要实践，更要经得起实践的考验。社会发展日新月异，司法 实践中遇到的行政审判案件也趋于复杂。笔者认为，应适时参考国外的先进经验， 采用一种新思路来解决行政诉讼被告认定难的问题采用谁行为，谁被告的模式来 认定行政诉讼被告，即以行政行为的实施者为行政诉讼被告。

谁行为，谁被告要求将行政主体和行政诉讼被告相分离，而我国现行法律 规定将这两者等同起来，不但使得行政主体受制于程序法的条条框框，导致其无 法促进我国行政公权力的理性发展，而且受现行行政主体理论的影响，行政诉讼 被告被披上了实体法的外衣，其程序法的色彩无法突显出来。实施了行政诉讼法 中规定的行政争议行为的实施者能够成为法律层面的被告，是否得到授权均不影 响其是适格的被告。虽然不排除个人行使行政公权力侵害他人权益行为的出现， 但从我国传统法治文化来看，将自然人列入行政诉讼被告不具有可行性。

笔者认为，采用谁行为，谁被告的模式来认定行政诉讼被告，有以下几点 优势：第一，牵制行政公权力的滥用，必要时需进行一定的制裁。法律具有滞后性的特点，作为事后司法监督机制之一的行政诉讼，对违法行政行为进行有效制 裁，保护合法权益，也牵制着行政权力使用者的欲望。确立谁行为，谁被告的行 政诉讼被告认定规则，将使得行政权力的实施者在运用公权力管理国家事务的时 候，不得不认真审视自己的行为，必将会更加注意自己行为的合法性，在做出某 一行为时做到三思而后行，尽量避免因为不当的行政行为把自己推向被告席，如 此一来，这必将能够有效遏制滥用行政权力现象的出现，也有助于我国建设责任 型政府。

第二，确立谁行为，谁被告的认定规则，有利于保护行政相对人的诉权。

行为者为被告首先就解决了原告状告无门的窘境，不需要花费大量的精力去寻找 哪个部门为被告更为适宜，更加不用担心错列被告。行政诉讼被告是属于程序法 上的范畴，而法律责任的最终承担者是行政主体，将行为者列为被告，并不会影 响法律责任的归属认定，原告的诉权并不会受影响。同时，行政相对人与行为实 施者对薄公堂，双方当事人都能更好地陈述事实，法院也能够更好地还原事实， 进而作出正确判决，保护当事人合法权益。

第三，谁行为，谁被告意味着行政诉讼被告范围的扩大，行政相对人也能 够迅速判断何者为被告，无需再考虑行为者是否具有行政主体资格，法院也不需 要因被告不适格而驳回原告起诉，这就提高了诉讼效率。行政行为实施者是具体 行政行为的创造者、实践者，其对这一行政行为因何而设非常清楚，由实施者到 法院参与庭审能够避免由其他主体来应诉却不懂涉诉行为设立的目的，导致需延 长举证期限、休庭请示等尴尬情形的出现。

总之，将谁行为，谁被告确立为我国行政诉讼被告认定资格还原了我国行 政诉讼制度的原本之意，不但方便了行政相对人运用法律手段保护自己的合法权 益，而且能够让不当行使行政公权力的主体遭受到法律上的惩罚性评价，也有利 于遏制行政公权力的滥用。

四、结语 通过前文的叙述，笔者相信，无论是理论界还是实务界，基本上对重构我 国行政诉讼被告认定规则有了初步的构想，这说明我国已经有了确立谁行为，谁 被告认定规则的土壤。第一，从我国近些年的行政理论和法院在审判实践中的做 法来看，我国已经具备了重新构建行政诉讼被告资格的内在条件。在行政法理论 发展之初，行政主体理论满足了行政诉讼被告资格认定的需求，不得不承认，时 至今日，行政主体理论仍然与行政诉讼被告紧密联系在一起。但行政主体理论的发展带来的功利性同样也导致我国法律在确定行政诉讼被告存在漏洞，人们逐渐 发现了行政主体理论在实践中暴露出来的缺陷，随之而来的就是一场司法改革的 讨论。人们在探讨如何确立行政诉讼被告认定规则时，更加注重实用性，而谁主 体，谁被告这一旧有的判断标准在实践操作中不断遇到困难，人们急需新的确认 规则来指导实践。实践中，在认定行政诉讼被告资格上，法院也在不断进行着创 新，最高人民法院甚至专门出台了相关的司法解释给予肯定，这无疑是在实践中 给了提示谁主体，谁被告的标准已经无法解决当今社会不断出现的新型行政争议， 需要进行革新。同时理论界也在不断为重构行政诉讼被告认定规则献言献策，以 薛刚凌教授、杨伟东教授为代表的学者们也不断在对我国的行政主体进行反思， 呼吁尽早确立谁行为，谁被告这一新的标准。

国外关于谁行为，谁被告认定规则的经验可以为我们提供有益借鉴，理论 界也对国外的先进理念做出了合理性的分析，引入新标准并非不可行。从国外的 做法来看，适格的行政诉讼被告并非必须具备行政主体资格，为了给行政相对人 提供诉讼上的便利，往往把行政主体与行政诉讼被告分离开来，这样就减少了法 院在确认被告的时间，提高了诉讼庭前效率。理论上说，行为实施者的对象是行 政相对人，行政相对人是具体行政行为最为直接的接触对象，如此也能够方便行 政相对人针对自己的合法权益向法院提出合理请求，行政相对人也能够更加准确 地提供有利于自己的证据;而对于具体行政行为的实施者来说，也更了解行政相 对人的基本情况以及是依据哪些法律法规作出哪一具体的行政行为，由行为实施 者参加庭审更加了解行政争议的缘由，如此就大大缩短了案件的审批期限，节约 了司法资源。

从国外的审判实践可以看出，法院通过判决认定适格的被告需承担法律上 的责任，而这个适格被告却没有法律承担能力，但通过一定方式，总能将隐藏在 适格被告背后的行政主体找出来，让这个行政主体承担法律上的责任。前文已经 分析了国外运用谁行为，谁被告标准的经验，我们可以把这些经验用于实践，改 善我国行政诉讼被告认定标准。可见，现行采用的谁主体，谁被告的行政诉讼被 告认定标准在实践中缺乏科学性，适时引进谁行为，谁被告的认定规则能够方便 当事人起诉，也能够保障具体行政行为实施者在庭审过程中提出质证，新认定规 则能够解决我国行政主体与行政诉讼被告混淆的实体与程序问题，帮助我们厘清 两者的关系，能够完善我国的行政救济程序，为推进我国的司法改革贡献绵薄之 力。