反思“商事通则”立法:立法

反思“商事通则”立法

一、引 言 无论是理论研究还是法学教学实践中,商法作为一个独立学科的地位已是不 争的事实。但是,与民法相比较,商法既没有深厚而悠远的罗马法这样的基础理论 支撑,也没有严密、完备的潘德克顿式的学科体系。商法的性质、价值取向以及 商法的主要内容等重大问题尚无定论,这长期困扰着商法学界,使得商法的研究者 和学习者无所适从。为此,许多学者对商法的基础理论展开了深入研究,试图拨开 笼罩着商法的烟雾,祛除那难以名状的困惑(注:参见赵旭东:《商法的困惑与思考》, 载《政法论坛》2002 年第1 期,原文为:“我们教着商法,写着商法,眼观商法的兴旺 和繁荣,我们热衷商法的事业和发展,同时我们也在怀疑商法。我们知道它的过去, 但却说不清它的现在,也看不透它的未来,我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中,感 到难以名状的困惑”。)。

二、马克斯·韦伯的形式理性观:确定性、可预测与可计 量 理性本来属于哲学范畴,通常指人们辨别、判断行为是否符合某种目的思维 逻辑,具有典型的目的导向性特征;理性主义是建立在承认人的推理可以作为知识 来源的理论基础上的一种哲学方法。长期以来,理性被认为是一个表达认识主体 的认识能力及其所揭示的认识对象的普遍本质的概念。[3](P297) 德国着名的社会学家马克斯·韦伯是用理性方法研究法律问题的集大成者。

他将理性方法运用到法社会学当中,用于分析现代性问题,得出四个概念,即目的 理性、价值理性、形式理性与实质理性。在政治与法律社会学中,使用价值理性 与目的理性这对范畴作为分析工具,有些勉为其难,形式理性与实质理性是解决现代社会,尤其是现代社会秩序建构问题更为可行。[4]韦伯关于法的理性的论述内 容很多,散见于其《法律社会学》、《经济与社会》、《新教伦理与资本主义精 神》等着作中。韦伯的认识深刻而精髓,但是却没有给予法的理性、法的形式理 性等概念以规范的、清晰的界定。Kronman 认为韦伯对于形式理性法的解释是 “令人困惑的”,因为他没有对“合理性”与“形式性”的含义提供清楚的概念上的区 别。Kronman 指出,韦伯的研究反映出一种智力或道德上的“精神分裂”,这是由于 他在“相互矛盾的观点之间摇摆不定”。哈贝马斯也持有类似观点。[5](P52) 虽然韦伯并没有对形式理性下一个明确的定义,但是他却明确指出了形式理 性的本质意义。韦伯强调法律的确定性与可预测性,具有确定性、可预测性法的 形式要素被韦伯提高到一个突出的重要位置。[6]法律确定与可预测使得法律适 用具有了可计量性,便于人们遵守和按照法律要求调整其行为。确定性和可预测 性是法的形式理性的目的和追求。因其可确定和可预测,社会主体就其行为是否 符合法律规范以及可能会产生的法律效果如何,可以事先评估和事后计算。裁判 者在处理纠纷、解决法律争议时,其依据公开、确定,更有利于公平与正义的实现。

这充分说明了法的形式理性化对于维护权利与自由的价值,也是马克斯·韦伯法律 社会学思想的理论价值所在。韦伯的这种主张实际上是出于经济上的考量。他认 为,一种经济行为的形式上的合理应该称之为它在技术上可以计算及其真正应用 时可计算的程度。[7](P106) 当然,有许多学者尝试着对于理性、形式理性等概念 予以界定。有学者认为,所谓形式理性,是指由理智控制的法律规则的系统化、科 学化以及法律制定和适用过程的形式化。[6]从表面看,这一定义并无不妥,但如果 结合形式理性的本质分析,就会发现该定义的前半部分是形式理性本质的必然体 现,而后半部分却是对形式理性的机械理解,不宜采用。

三、商法形式理性:规则性与内在体系化 经济生活的发展和商人阶层的出现是商法产生的前提条件,通常那些以商业 活动为职业的人被称为商人。商业活动意味着交易,这必然要在两个以上的社会 主体间进行。从社会学的角度来看,商业活动属于社会行动的范畴。为了使这样 的社会行动成为可能,必须具备:(一)存在一个以上的行动者(个人或集体),(二)他 们具有共同的规范,(三)存在着相互交往的可能性。否则,社会行动本身将不可能 存在。[9](P57)商人是商业活动的主体性要素,他们以营利为目的,这决定了他们行 动的内容与方式。从偶发性的以物易物发展到经常性的以某种等价物为媒介的交 换,再到专门从事货物买卖的职业群体的出现,可以看出,随意性、以满足个人需求 为取向的交易行为与计划性、以满足获利为取向的商业行动之间有着显着的区别。出于交易便捷性与安全性的双重需求,在目的理性下的商业活动的契约性与定型 化成为商业规则的主要特点。

涉及商业行动的规范由两部分组成,一部分是商人们交易时所遵循的规则。

这起初体现为交易习惯,逐渐成为一种“共识”。正如恩格斯所说:“在社会发展某个 很早的阶段,产生了这样的一种需要,把每天重复的生产、分配和交换产品的行为 用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个 规 则 首 先 表 现 为 习 惯,后 来 便 成 为 了 法律。”[10](P538-539)另一部分规则 是商人们的自律性协议。商业活动起初以商人们单个的行为为主。随着经营规模 的扩大和经营地域范围的延伸,合作成为以逐利作为所有行动的唯一驱动力的商 人们之间的必然选择。这些取向一致的利害关系者之间的共识,对于具有商人这 一特定身份的成员而言,这种自律性协议就是法律,其强制力甚至比以国家强制力 为后盾的制定法还要大。更为重要的是,人们对于国家法律的遵守往往是被动地 接受,而遵守上述自律性协议往往是出于商人们的主动选择,其原动力来自于商人 们的内心驱动。

商法的内容是由商事活动所需决定的,所有商法规则都是围绕商 人及其利害相关者等主体的权利与义务而组成的。因此,任何国家或地区、任何 时代的成文商法都由三种类型的规则组成。一是保证交易便捷、高效,促成交易 的商法规则;二是稳定交易活动秩序、维护商事交易安全的商法规则;三是维护商 事活动当事人合法权益、处理商事纠纷的商法规则。当然,因为经济发展程度、 历史传承、意识形态以及法律传统等方面的差异,导致了不同时代、不同国家或 地区的商法规则的具体内容与完备程度不尽相同。

上述三方面的商法规则,被商人们在商事活动中自觉或不自觉地遵守。形形 色色的商事法律关系在商人们之间、商人与一般社会民众之间形成。因为主体性 质不同,商人与参与商事活动的一般民众需要遵循的商法规则也不同。

首先,在主体资格的确认与取得方面,商法对商人群体有着特殊的要求。何为 商人,欲成为商人必须要满