侵占罪若干问题研究刑法论文(1):刑法 侵占罪

侵占罪若干问题研究刑法论文(1)

对于侵占罪的概念，学者们有着不同的表述方式，大致有下列三种：第 一种表述方式为“根据新刑法第270条第1款规定，将代为保管的他人财产非法占 为己有，数额较大的行为，即构成侵占罪”。【2】第二种表述方式为“非法占有 他人财产罪（即侵占罪）是指行为人将自己代为收藏、保管的他人的财产占为己 有，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交出的，数 额较大的 行为”。【3】第三种表述方式为“以非法占有为目的，将代为保管的他 人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者 交出的行为”。【4】结合新刑法第270条的规定，笔者认为，上述三种表述中， 第三种较为准确。所谓概念，是指人类在认识过程中，把所感觉的事物的共同特 点抽出来，加以概括，就成为概念，它所反映的是客观事物的一般的、本质的特 征。作为侵占罪的概念，应揭示出它在主观、客观、行为方式等本质方面与其他 罪名的不同。

第一种表述未能揭示侵占罪对于行为人主观方面的要求，侵占罪 是侵犯财产犯罪 的一种，从刑法分则的规定我们可以总结出，它是一种故意犯 罪，因为新刑法270条中所规定的非法占为己有必须具有明确的犯罪故意才能完成，因而侵占罪概念中应揭示该罪要求行为人在主观上具备“以非法占有为目的” 的特征。所谓犯 罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果， 并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。对于故意犯罪，新刑法有 的是在分则条文中明确规定，如第265条所规定的盗接他人通信线路、复制他人 电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用构成盗窃罪的行为，必 须具备以牟利为目的的主观故意。对于其他大部分故意犯罪，则是通过对行为方 式的规定来揭示，如新刑法第264所规定的盗窃罪，并没有以非法占有为目的的 主观故意要求，而最高人民法院在1997年关于审理盗窃案件具体应用法律若干问 题的解释中则明确规定，“以非法占有为目的，秘密匀」  讲莆锸  罱洗蠡蛘叨 啻蔚燎怨  讲莆锏男形   钩傻燎宰铩薄Ｗ魑  沂咀锩  局侍卣鞯母拍睿  谝 恢直硎鲋腥狈Α耙苑欠ㄕ加形  康摹钡哪谌荩  匀皇遣蝗  娴摹Ｍ    庖蝗 毕菀泊嬖谟诘诙  直硎鲋小Ｍ  保  谝恢直硎鼋鼋龊  橇饲终即   ９艿男形   怕┝饲终家磐  铩⒙癫匚镎饬街中形  Ｐ滦谭ǖ70条将侵占遗忘物、埋藏物 列为第2 款，表明立法者认为，侵占遗忘物与埋藏物同样是侵占罪的表现形式， 这两种行为不可能通过作为其他犯罪或不作为犯罪处理。因而，第一种表述遗漏 了侵占遗忘物、埋藏物行为，显然也是不妥的。通过上述分析，笔者认为，第三 种表述是准确揭示了侵占罪的主观特征、客观特征和对象特征，也体现了侵占罪 的主体特征和客体特征，因而是比较科学的。对于侵占罪的范围，有的学 者或 国家、地区采用广义的理解，如有的学者认为我国刑法规定的侵占应犯罪包括三 个具体的罪种，即侵占罪、贪污罪（公务侵占罪）、职务侵占罪等【5】。再如 我国台湾地区的学者认为侵占罪可分为普通侵占罪、公务或公益侵占罪、业务侵 占罪、侵占脱离物罪等等【6】。

本文所论述的仅指新刑法第270条所规定的侵 占罪。

1.2 侵占罪的历史发展虽然据学者们考证， 侵占罪起源于罗马法，是在 欧洲封建时代是财产犯罪的一种【7】，但在我国古代巳有类似的规定。我国古 代法律中关于侵占犯罪的规定可以追溯至战国时期，明朝董说著的《七国考》援 引西汉桓谭所著的《新论》中说道：“秦、魏二国，律文峻法相近。正律略曰：
杀人者诛，籍其家，及其妻氏。…。窥宫者膑，拾遗者刖，曰：为盗心焉。”【8】。

此所谓“拾遗”即指拾得他人遗失的财物，这大体上相当于现代刑法中所说的侵占 他人遗失物犯罪。对于拾遗者要处以砍脚的刑罚，可见在战国时期侵占他人遗失 物是一种重罪。湖北云梦睡虎地出土的秦简《法律答问》中记载：“把其假以亡， 得及自出，当为盗不当？……其得，坐赃为盗”【9】。就是说携借用的官家物品 逃亡，被捕获后，按赃数为盗窃论罪。我国汉代确立“罢黜百家、独尊儒术”后， “引礼入法”一直成为封建社会法律的特点，各个朝代的法律对于侵占罪均有较为 严厉的规定，尤其是与封建礼教格格不入的拾得遗失物行为，如唐朝《唐律疏议·杂律二》中规定“诸得遗物，满五月不送者，各以亡失罪论，赃重者，坐赃论。

私物，坐赃论减二等”【10】， 该律还规定 ：“诸受寄财物，而辄费用者，坐赃 论减一等。诈言死失者，以诈欺取财物论减一等”，“诸于他人地内得宿藏物，隐 而不送者，计合还主之分，坐赃论减三等。若得古器形制异，而不送官者，罪亦 如之”【11】。

可见在唐朝的法律中，侵占遗失物、代管物、埋藏物犯罪的规定 已经相当详细。

历史发展到了清朝末年，关于侵占罪的立法出现了一个高峰， 这就是中国法制史上有名的“清末变法”中《大清新刑律》的颁布。《大清新刑律》 于1905年起草，1911年1月颁布，这部法律的第34章专门规定了侵占罪，其中该 法第391条规定侵占自己照料的他人之管有物或属于他人所有权、抵当权及其他 物权之财物者，处三等至五等有期徒刑；
第393条规定侵占遗失物、漂流物或属 于他人物权而离其管有之财物者，处罚金。《大清新刑律》是我国近代刑法的开 端，它关于侵占罪的规定直接影响了以后该罪的立法，中华民国及国民党统治时 期刑法对侵占罪的定罪、处罚都是在其基础上进行的，从台湾地区现行刑法中仍 能找到它的影子。新中国成立后，从1950年起草的《刑法大纲草案》到1956年的 《刑法草案（第13次稿）》、1979年《刑法草案（法制委员会修正第1 稿）》都 曾有过侵占罪的类似规定，后来立法者考虑到，刑法己规定了贪污罪，除此之外 的其他侵占行为数量有限，危害不会太大，在1979年刑法定稿时删去了侵占罪的 规定【12】。但此类行为在实践中却时有出现，为了处理这些案件，类推就成为 将其定罪的最佳方法。如最高人民法院于1990年2月核准的马晓东侵占他人财产 案。马晓东将朋友郭某交其保管的密码箱撬开，窃取了财物共人民币3万余元。

最高人民法院认为，马晓东的行为具有社会危害性，己构成犯罪，适用类推比照 最相类似的盗窃罪，定侵占他人财产罪。【13】