反垄断制度_关于中国产融结合领域反垄断制度的思考

关于中国产融结合领域反垄断制度的思考

一般指金融业与工商企业通过信贷、股权、人事等方式走向结合，它是工商企业 充分市场化和银行业充分商业化的产物，是产业投入产出过程与金融业融通资金 过程的结合。

1.1产融结合领域国内发展现状及其内涵 随着社会化大生产的发展和市场竞争的日益激烈，金融业与工商业的关系 日益密切。不论是银行还是企业，都已不能满足于仅有的信贷联系，都迫切需要 在产权上建立更为牢固、密切的联系。从企业角度来看，迫切需要产权联系。产 融结合突出表现为产业组织与金融组织的相互投资和人事互派。我国当前常见情 况有两种，一种是大型国有企业与金融业的结合，另一种是各种非银行金融机构 与企业联为一体，以求共同发展。具体而言，产融结合可以表现为金融控股公司、 金融集团、全能银行等，我国目前最常见的形式主要为金融控股公司。金融控股 公司在中国从组建来看，具有组建主体和形式多元化的特点。概括起来，主要有 三种形式;一是金融机构组建的金融控股公司，即以金融机构为主体而组建的金 融控股公司。如2002年3月，经国务院同意、中国人民银行批准，中国中信集团 公司根据《公司法》成立了国有独资性质的中信控股公司。这是中国金融业自实 行分业经营以来第一家经批准成立的可以跨金融业务领域经营的金融控股公司。

二是产业组织组建的金融控股公司，即指以工商企业或企业集团为主体而成立的 金融控股公司。如山东鲁能集团、海尔集团、宝钢集团、中远集团、山西国信集 团公司等均控股了一定的金融机构。宝钢集团在集团内成立财务公司，由集团内 各成员企业共同出资经办，宝钢集团已经控股和相对控股了四家金融企业，即华 宝信托公司、宝钢财务公司、联合证券、太平洋保险，华宝信托与法国兴业资产 管理公司发起设立的华宝兴业基金管理公司，形成一个较为完整的金融链条，且 宝钢的金融军团仍在不断日益强大。三是其他机构组建的金融控股公司，主要指 国有资产经营公司、国有投资银行等具有投资主体资格的国有企业组建的金融控 股公司。

我国学者一般认为金融控股公司是指以银行、证券、保险等金融机构为子 公司的一种纯粹型控股公司。金融控股公司中以银行作为子公司的称作银行控股 公司;以证券公司作为子公司的称作证券控股公司;以保险公司作为子公司的称作保险控股公司;而同时拥有银行、证券、保险两种以上子公司的称作金融服务控 股公司。

2该领域反垄断立法之价值维度从竞争到合作 综上所述，关于产融结合的出现，是企业走向规模经济，谋求其自身发展 的客观要求，是企业市场化、金融机构市场化、企业融资的客观需求。依照世界 各国反垄断立法例来看，市场结合达到一定程度和规模就要受到反垄断法的规制， 而受到反垄断法追究的市场经营者集中主要表现为垄断性经济合并。反垄断法的 核心在于反对市场经济力量的过度集中，其垄断力滥用妨碍市场有效竞争。历史 告诉我们，金融资本和产融结合过度集中就会对自由竞争产生限制，甚至引发经 济危机。在产融结合领域展开反垄断分析十分必要。

随着社会观念的变迁和经济学的自身发展，竞争法视域中竞争概念开始得 到人们的反思，其在竞争法领域的地位和本身含义也在发生着不断变化。作为人 际关系的另一种状态合作开始以挑战者的姿态在竞争法领域中凸显出来。对传统 竞争法学理论和竞争法都产生了一定冲击。竞争和合作的相互作用已经成为竞争 法分析的一个经常的主题。现在，美国法院也认为，合作是提高生产率的基础， 反托拉斯法是被设计用来确保竞争和合作处于一个合适程度的混合状态，而不是 被设计用来要求所有的经济参与者在任何时候都全力竞争。产融结合领域是金融 资本与产业资本的融合，从某种意义而言，也是一种合作。规模经济带来垄断， 垄断必然排斥自由竞争。自由竞争、自由合作和联合、垄断并存的经济现实向理 论界提出了挑战。

3产融结合领域垄断力量滥用及反垄断法律规制 我国《反垄断法》第3条以列举的方式给垄断下了这样的定义：本法规定 的垄断行为包括：①经营者达成垄断协议;②经营者滥用市场支配地位;③具有或 者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。正如前文所述，产业资本与金融 资本的结合虽然有其社会经济发展的内在必然性，但在结合过程之中以及结合的 结果，都有可能涉及我国刚刚实施的《反垄断法》所规制的垄断行为;当然，其 中最为主要的还是涉及第三类垄断行为即经营者过度集中，也即我国《反垄断法》 所谓的具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。产融结合领域经营 者集中本身并无多大过错，我国反垄断法所反对的应该是经营者过度集中，尤其 是产融结合势力在结合过程中尤其在结合后滥用垄断力量，亦即我国《反垄断法》 所谓的经营者滥用市场支配地位。3.1该领域滥用垄断力量之表现形式 反垄断法合并类型的划分主要是基于合并对竞争秩序的危害性的大小，一 般采取三种基本的分类，即水平合并、垂直合并和混合合并。由于混合合并一般 较少影响市场集中度，故而竞争法给予的关注也最少，这种合并大多数是允许的。

显然，产融结合属于混合合并的具体形式。尽管较少影响市场集中度，但涉及到 产融混合合并企业之间的交叉补贴，便于实施针对小的竞争者的掠夺性定价;而 且大规模的产融结合之后必将导致银行数目减少，这则意味着消费者和客户选择 余地的减少和竞争的缺乏以及垄断的加剧，尤其是金融控股公司的出现，使得这 一垄断现象更加严重。

金融控股公司滥用垄断力的具体表现形式多种多样，最为常见和危害最大 的当属独家交易和搭售，只有对金融控股公司进行反垄断控制，才能实现金融市 场的自由竞争，并维护客户、消费者的合法权益。具体而言，一是规制金融控股 公司及其子公司滥用市场优势地位限制排他性行为;二是规制金融控股公司之子 公司损害客户和消费者的搭售行为。

排他性交易，也叫独家交易，比如某消费品的生产者要求其经销商答应不 经销任何潜在竞争对手的产品，从而就可以增加潜在竞争者的销售成本。如果某 潜在竞争者的产品市场前景好，没有其他经销商，不得不自己销售产品，即在生 产和销售两个方面进入市场，市场进入之资本规模相对较大，对于我国企业而言， 规模普遍偏小、缺乏国际竞争力，甚至还没有达到规模经济的要求，大企业及其 子公司的排他性交易会造成市场进入的实质障碍，而反对进入壁垒恰恰是国际反 垄断法的重要发展趋势。

作为出售一种产品的条件，卖主要求买主向他同时购买另一种产品，这就 是搭售，它使在一个市场中拥有垄断力的企业在另一个市场中也获得了垄断。搭 售与排他性交易一样。排他性交易是将销售与生产搭在一起，同样，搭售是对被 搭售产品的排他性交易。如果被搭售产品有规模经济性，那么为了进入搭售产品 市场也必须生产被搭售产品的企业，其成本与垄断者相比会高得多，而这会减少 该企业进入搭售产品市场的预期收益。例如生产手机的厂家总会以赠品的方式搭 售充电器，占领该款手机的充电器市场。

3.2该领域之反垄断法规范与限制作为混合合并具体表现之一的产融结合，从国际立法来看，从来都是以结 构规制为辅，但这并不能说明该领域的市场集中就没有法律限制，事实上，我国 2007年颁布的《反垄断法》第21条和第22条分别采取授权立法和排除式立法方法 对这一问题加以灵活规定。第21条规定，经营者集中的申报标准由国务院另行规 定，达到申报标准的必须事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施 集中;第22条规定，可以不申报的集中有两种情形：一是参与集中的一个经营者 拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或资产的，二是参与集中的 每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经 营者拥有的。我国法律的现行安排赋予了国务院反垄断执法机构极大的自由裁量 权，有利于应对市场的多变性，扩展了法律的张力和弹性，但同时也对我国反垄 断执法机构对市场的判断能力和执法水平提出了较高的要求。此外，欧盟于2004 年5月实施的《横向并购指南》所确立的最新并购控制实体标准严重妨碍有效竞 争以及美国控制并购的实质性减少竞争标准，都属于结果型标准，强调对有效竞 争造成实质性损害并以此结果的产生作为是否应对并购加以禁止的标准。以上这 些国外立法经验都是我国产融结合领域控制立法的有益借鉴。

对于认定标准而言，主要是对于事实的认证。由于产融结合领域中的产品 与服务大多技术含量高，较多是金融创新领域的产品，因而这些事实的认定，对 外行人而言难以理解，更谈不上认证的问题。一种可能的解决方法是像美国一样 借鉴仲裁程序，也就是说，法官指示每一方当事人提名一个技术专家，再由两方 所选取的两个专家共同选定中立的第三个专家，该专家被法官任命为法庭指定专 家，法官也相信他不会受任何一方的误导。这样，就由三位专家对事实加以认证。

最后，对于该领域垄断行为应负的法律责任，笔者主张应综合采用民事制 裁、行政制裁和刑事制裁三种责任承担形式。民事责任主要是指侵权者给受害者 造成经济损失应承担民事上的责任，其形式主要有停止侵权行为、赔偿损失。行 政责任是反垄断法中重要的责任方式，即由反垄断法执行机构对违法者进行行政 制裁。如发布禁令、行政罚款、没收违法所得。刑事责任方面可借鉴美国、日本 的经验，对严重违法者实行双罚原则，既处以罚金，又处以有期徒刑或拘役。