立法体系的完善 [关于中国外资立法之现状和完善(1)论文]

关于中国外资立法之现状和完善(1)论文

【论 文关键词】外资法、国民待遇原则、外商投资企业、立法完善 外资立法是我国 改革开放的成果之一，并伴随着改革开放的整个进程。现在，不仅市场经济的体 制已经得到我国宪法的确认，而且我国即将加入世界贸易组织，真正需要与世界 大多数国家采取相同的贸易与投资规则，因此，重新检视我国外资立法的经验与 教训，理性思考外资立法基本原则的定位，客观剖析现行外资立法中的缺陷，是 非常必要而迫切的课题。

一、 对我国外资立法的历史考察 改革开放以来，我 国利用外资取得了举世瞩目的成就。我国利用外资的方式主要有外商直接投资、 对外借贷和国际证券投资三种。八十年代利用对外借款方式占的比重很大，1992 年后，由于偿债的压力，我国对外借款开始减少，而与此同时，外商直接投资比 重稳定快速上升，1994年以来一直占整个利用外资比重的78%。截至1999年9月， 全国共批准外商投资企业342，573家，合同外资金额6，021.32亿美元，实际使 用外资金额2，970.86亿美元。

据统计，全国现已投产的外商投资企业占全国就 业人员比例、税收比例、固定资产投资比例、工业产值比例分别为11%、12%、 13%、14%。可见，外商投资企业已对我国的社会经济各个层面产生了广泛而深 远的影响。

伴随我国外商投资企业从无到有、从少到多的是外商投资企业法产 生、发展的过程。外商投资企业法，也有学者称其为外资法，是指关于外商投资 企业组织和活动的各种法律规范的总称。

我国没有专门、统一的外资法典，而 是制订了一系列关于外商投资的法律、法规和条例。所以我国的外资法是包括设 立外商投资企业的条件和程序、外商投资的税收、外汇管理、技术引进、劳动管 理、进出口管理、财会、金融、海关、仲裁和诉讼等方面的"法律规范群"。

（一） 外资立法的发展阶段 1979年7月8日，全国人大第五届二次会议通过了第一部规 范外资的法律--《中外合资经营企业法》，标志着我国外资立法的开端。尽管这 部法律在今日来看存在着许多不足之处，但回溯到二十年多前的历史条件下，应 当肯定它是适应改革开放大势的，对我国刚刚启动的改革开放政策和经济建设产 生了深远的影响，也对日后的利用外资及外资立法工作积累了必要的经验。在以 后的二十多年间，我国制定了大量的外资法律、法规和部门规章。据不完全统计， 中央一级颁布的此类法律、法规有200多部，国务院各部门以及地方政府公布的 法规、规章有1，000多部， 已经形成了比较完整的外资法律体系。由于我国外资法的发展是一个从无到有的过程，立法技术、指导思想都是从不成熟状态不断 进行调整、完善的，所以综观起来，我国外资立法的产生和发展过程可分为以下 两个阶段：
第一阶级：从1979年至1992年。这一阶段，中国利用外资的重心在 于引进外资的"数量"，实际吸收的外资质量不高。截至1992年底，每项投资平均 仅为40.72万美元， 创办的投资项目大多数档次不高，以劳动密集型项目为主， 主要投向一般加工业、服务业以及房地产业，先进技术型和产品出口型企业所占 比重较小，基础设施、基础产业、资金技术密集型和新技术项目以及农业综合开 发项目引进外资不多。引进外资的地理分布也不合理，主要表现为突出沿海，忽 略内陆。外资主要集中于广东、福建、上海等沿海地区，而资源丰富的内陆缺乏 外资项目。形成上述利用外资的格局与我国外资立法的导向密切相关。在这一阶 段，我国对外商直接投资的审批和管理水平较低，对外资的进入和投向往往未加 以很 好地选择和审查。同时，以给外资优惠待遇为重要内容的外资立法实际上 也鼓励了"低质量"外资的流入。而对外资优惠程度从沿海到内地逐步递减的梯级 层次，则是导致引进外资区位失衡的一个重要原因。

从立法形式上看，这一阶 段，我国的企业立法由于仍受计划经济体制的影响，采取的是"主体立法"的模式， 即根据企业所有制形式的不同，分别制定不同的企业法律。针对国营企业，有《全 民所有制工业企业法》；
针对集体所有制企业，有《城镇集体所有制企业条例》 和《乡村集体所有制企业条例》；
针对私营企业，有《私营企业暂行条例》；
针 对外商投资企业，有专门的外商投资企业法。由此，也就产生了内外资企业适用 不同法律的"双轨制"立法体制，从而形成对内外资企业的差别待遇。

第二阶段：
从1992年至今。1992年之后，中国的外资立法进入了一个新的转型时期。1993 年对宪法作了一次重要修改，最终确立中国将"实行社会主义市场经济"体制。建 立社会主义市场经济体制，意味着内外资企业要成为平等的市场主体。反映在立 法上，就是要采取"行为立法"的模式，即根据各类企业的行为，而不是按照其" 身份"立法，由此将带来内外资企业立法的统一，使企业立法由"内外分立"的双 轨制立法体制向"内外合一"的单轨制立法体制转化。在这方面，1993年中国《公 司法》首开先例，迈出了第一步。该法第18条规定，外商投资企业采用有限责任 公司形式的，除法律另有特别规定外，也应适用该法的规定。另一方面，社会主 义市场经济又是开放的经济，这就决定了我国在外资立法上必须与国际经贸条约 和国际经贸惯例接轨，尤其面临着与世界贸易组织有关体制接轨的问题。

从新 时期我国外资立法转型的内容来看，突出注重以立法手段提高利用外资的质量， 表现在：首先，从单纯依靠惠政策优惠，转向主要依靠市场优化，即创造优越的 投资环境来吸引外资；
其次，在拓宽外商投资领域和扩大利用外资规模的同时， 积极提高利用外资的效益，把外商投资引导到我国急需发展的产业上来，促进外商投资结构的优化，使外商投资与国民经济的发展、产业结构的调整更好地衔接。

1995年发布的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》就集 中体现了这一新的立法精神和立法趋势。此外，为进一步扩大改革开放，并为逐 步缩小地区差距创造条件，积极促进内地吸收外资成为我国今后外资立法的又一 项重要决策。例如，1995年《指导外商投资方向暂行规定》第5条第5款已明确将 "属于能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政符的"外商投资 项目列为鼓励类的外商投资项目；
近年国务院又扩大了内地省、自治区和计划单 列市审批外商直接投资项目的权限，使之与沿海各省、直辖市看齐，等等。

（二） 外资法的渊源 我国外资法是由国内法渊源与国际法渊源两大部分组成的。国内 法渊源可划分为根据法律的效力而确定的纵向外资法律体系和根据法律的内容 而确定的横向外资法律体系。

根据各种法律渊源的效力等级，我国的纵向外资 法律体系主要由三个层次构成：第一层次为宪法性规范。1982年，全国人大公布 了全面修改后的中国新宪法。新宪法第18条明确规定："中华人民共和国允许外 国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资， 同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。""在中国境内的外国 企业和其他外国经济组织以及中外合资经营企业，都必需遵守中华人民共和国的 法律。它们的合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护。"这就从根本法上 确立了外商投资企业在我国的法律地位，成为我国其他一切有关外资立法的最高 法律依据。第二层次是施行于全国范围的单项立法。包括全国人大及其常委会、 国务院及其所属部委制定的法律、法规和部门规章，其中国务院及其所属部委行 使这方面立法权的依据为，按照六届人大第三次会议的决定，授权国务院对有关 经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全 国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或 者条例，颁布实施。这一层次的立法构成了我国外资法律体系的主体。第三层次 是施行于局部地区的地方立法。地方性外资立法包括授权立法和职权立法两大类， 授权立法即全国人大常委会先后授权广东、福建、海南、天津、浙江 等省市以 及深圳、厦门等经济特区，可根据有关法律、法令、政策规定的原则，按照各地 的具体情况和实际需要，制定有关单行经济法规，包括有关外资立法；
职权立法 为各省、直辖市、自治区以及经批准计划单列的城市依宪法规定的立法权限和程 序，可制定适用于本地的有关地方性法规，包括外资立法。地方性外资法规是国 家外资立法的具体化和补充。

横向外资法律体系也由三个层面的立法构成：第 一层面是关于外商投资企业的专门立法，许多此类专门立法是根据投资方式及其 企业形式制定的，主要有《中外合资经营企业法》(1979年颁布，1990年修订)及 其《实施条例》(1983年)、《中外合作经营企业法》(1988年)及其《实施细则》(1995年)、《外资企业法》(1986年)及其《实施细则》(1990年)、《对外合作开采 海洋石油资源条例》(1982年)和《对外合作开采陆上石油资源条例》(1993年)以 及《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(1995年)，等等。现 在，已有越来越多的专项外资立法是按照不同的投资行业制定的，如《外商投资 开发经营成片土地暂行管理办法》(1991年)、《外商投资举办投资性公司的暂行 规定》(1995年)、《关于设立外商投资建筑业企业的若干规定》(1995年)以及《关 于设立中外合资对外贸易公司试点暂行办法》(1996年)，等。有的专项外资立法 则是综合性的，如《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》 (1995年)、《国务院关于鼓励外商投资的规定》(1986年)等等。这部分立法是我 国外资法律体系的主干部分。第二层面是关于外商投资企业的相关法律，包括涉 外税收、工商、行政管理、外汇管理、劳动管理、进出口管理、海关等法律、法 规、条例等。这部分立法是上述专项外资立法的配套法律。第三层面是其他法律、 法规中涉及外资的专门规范，如原《涉外经济合同法》、《技术引进合同条例》、 《民事诉讼法》等法律、法规中的相关条款。这部分法律规范是我国外资法的补 充。

改革开放以来，我国在不断健全和完善外资立法的同时，也缔结或参加了 大量的国际投资条约及双边协定，由此形成了我国外资法的国际法渊源，它包 括：（1）双边投资协定。从1982年开始，我国已对外签订70多个投资保护协定 。

除与美国、加拿大以及爱尔兰之外，中国已同其他所有的发达国家有了此类协定 关系。（2）多边投资条约。如我国于1988年加入了《多边投资担保机构公约》， 1990年签署了《解决国家与他国国民间投资争端公约》，等。目前，中国参加 WTO的谈判已进入尾声，一旦谈判成功，WTO协定中的《与贸易有关的投资措 施协议》(TRIMs协议)和《服务贸易总协议》(GATS)等，亦将成为中国外资法的 重要国际法渊源，并对中国现有的外资国内立法产生重大影响。

二、现行外资 立法存在的主要问题 我国外资立法是在我国特定环境和国情下形成的，毫无疑 问，现行外资法在我国利用外资工作中发挥了相当重要的作用，但是毋庸讳言， 外资立法中存在的问题也是明显的，概括起来，主要有以下几个方面：
（一） 从立法权限上看，存在着立法权限不够明确，法出多门的现象。

由于立法权限 分散，多层次立法，使中央和地方立法的调整对象缺乏明确界限，导致调整同一 关系的法律条文分散规定在一系列不同的法律、法规中，其中既有全国人大及其 常委会制定的法律、法规，国务院及其有关部委制定的行政法规和部门规章，又 有地方性法规，其内容既有重复、交叉的，又有分散、混杂的。此外，由于各地 立法权限不一致，导致地区间的不公平现象严重。以企业所得税为例，外商投资 企业的基本税率是33%，设在沿海经济开放区、经济技术开发区所在城市老市区、 沿海开放城市、沿边开放城市等地区的生产性外商投资企业可按24%的税率征收；
设在经济特区的外商投资企业、设在经济技术开发区和上海浦东新区的生产 性企业则可按15%的税率征收。这种地区差异固然与我国对外开放的总体战略相 适应，但现在却事实上造成地区间的不公平现象，这种不公平现象影响了我国利 用外资的整体效能，损害了我国的投资环境。同时导致各地在给予外商优惠待遇 方面竞相攀比，使国家财产蒙受损失，其负面效应是明显的。

（二）从立法方 式上看，内外资分别立法的"双轨制"立法方式不适应市场经济的发展需要，本质 上是计划经济的产物。

内外资分别立法是改革开放初期的特定国情决定的，但 是，随着国内经济体制改革的深化，特别是市场经济体制的建立，这种"双轨制" 立法方式已远远不能适应形势的发展。首先，市场经济要求各民事主体处于平等 的竞争地位。因此，民商立法应统一适用于各市场主体，既适用于国内企业，也 适用于外商投资企业。只有这样，才能确保各市场主体处于平等的竞争地位；
其 次，市场经济要求参与商品交换的市场主体均遵守平等、自愿、等价有偿以及诚 实信用的原则，与市场主体的性质无关。因此，国内企业和外商投资企业适用不 同的法律，与市场经济的这种基本要求相背。此外，对外商投资企业的国民待遇 已成为最近国际投资规范的基本要求，内外资分别立法至少在形式上造成对外资 非国民待遇的印象，因此有加以改进的必要。

（三）从立法技术上看，按企业 形式分别立法造成外资立法重复、矛盾现象严重，对法律的权威性以及统一实施 带来了很大影响。

如目前《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、 《外资企业法》三部基本法重复规定的条文竟占一半以上，而且三部法律之间缺 乏协调，规定很不一致，如关于审批期限，合资企业法规定审批时间为三个月， 外资企业法规定审批期限为90天，合作企业法则规定审批期限为45天；
又如关于 投资方向，合资企业法对外国投资者在我国的投资方向没有规定，在其后的实施 条例中作了补充规定，允许在六个方面20个行业设立中外合资企业，却未明确何 为国家鼓励、何为国家限制或禁止；
外资企业法规定，国家限制或禁止的行业由 国务院规定，其后颁布的实施细则明确了国家限制或禁止设立外资企业的行业；

合作企业法则明确规定国家鼓励举办产品出口或技术先进的生产型合作企业，却 没有关于允许、限制或禁止投资的规定；
等。

（四）从立法内容上看，原则性 的软条款多，可操作性的硬条款少，且很多条款已陈旧过时。

现行外资法中的 一些规定已不适应市场经济发展的需要，有些规定显得过时、落后，如合资企业 法中关于计划、购买与销售的规定，已经毫无实际意义，又如关于外商投资审批 的规定，显得过于繁琐，审批期限过长，等。另外，有些领域的立法由于当初制 订条件不成熟尚为空白，而今日的经济生活需要这些规范，如关于设立中外股份 有限公司的问题、关于外商投资企业破产清算问题等。此外，中央一级立法中不 少规定由于明显不科学、不协调，地方政府已作了修正，由此造成中央立法与地方立法的冲突、法律规定和法律实施的矛盾，例如，在投资主体的范围上，《中 外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》规定，外方投资主体既可以是外 国的公司、企业和其他经济组织，也可以是个人，而中方的投资主体则必须是中 国的公司、企业和其他经济组织，而不能是个人，但由于经济发展的需要，实践 中不仅已突破了这一法律限制，而且有的地方法规已经以立法的形式准许个人参 与外商投资企业的活动（如江苏、广东两省的地方立法就已规定了个体经营者经 过申报特批可以作为中方投资主体参与中外合资经营企业）；
又如，在注册资本 制度上，存在缺少外方股东首期出资最低额的统一要求、允许外方投资者抽回出 资、缺乏严格的出资责任制度等弊端。

三、确定国民待遇原则是完善外资法的 必然选择 （一）国民待遇原则对外商投资企业的适用 笔者认为，导致上述我国 外资立法中的问题和缺陷的原因固然是多方面的，而外资立法中对外国投资者采 取的待遇原则定位不科学是其最主要原因之一。

纵观各国国内立法和国际条约 的实践及有关外商投资待遇的各种学说，一国对外国公民与投资者的待遇标准比 较常见的有：公平合理待遇、非歧视待遇、国民待遇、最惠国待遇、国际标准待 遇，等。其中，国民待遇与最惠国待遇两个标准使用得最为普遍。

国民待遇作 为一项制度则是在资产阶级革命后才形成的，1 804年的《法国民法典》首次在 国内立法上对国民待遇加以规定。国民待遇主要指一主权国家在互惠的基础上， 授与他国国民或公司在投资财产、投资活动及有关的司法行政救济上以不低于本 国国民或公司的待遇，简称为"外资的国民待遇"。根据具体适用对象的不同，它 大致可分为"外国投资者的国民待遇"和"外商投资企业的国民待遇"。但在实践中 对外国投资者与外商投资企业的待遇的区别往往并不十分明确，所以这里着重探 讨后者。虽然严格地讲，对外商投资企业是不存在"国民待遇"的问题的，因为它 们往往是依东道国法律并在其境内设立，一般都是东道国的法人，属"内国人"。

然而现实中的问题是，由于这些企业中有外国资本的参与及存在，与内国一般企 业有着性质上的差别。正因如此，各国对这些企业往往采取不同的对待方式，故 容易造成对此类企业的歧视，而其实质即对外资的歧视。应当说，外商投资企业 实际上是外商权利的载体和媒介，尽管外商将其资金投入东道国，组成外商投资 企业后，外商即与其资本相对独立和分离，但一个国家给予外商投资企业何种待 遇，最终将给外商的投资决策以重大影响，从而影响外资的进出及流向。因此， 外商投资企业国民待遇的提出，是具有一定的现实意义的。

（二）国民待遇原 则的涵盖范围 综观各国的双边投资保护协定(或条约)，国民待遇的具体涵盖范 围一般包括：
（1）对投资财产及其收益的控制权与处分权。这里"投资财产"包 括东道国法律所允许的任何股份权、金钱债权或类似的请求权、专利权、商标权 等工业产权和专有技术权，关于动产与不动产的权利及勘探、开采自然资源的特许权等等。这里"收益"是指投资财产所产生的任何价值形式，包括利润、利息、 股息、特许权使用费和手续费等等。对投资财产及其收益的控制权与处分权主要 表现为对资金投向、投资形式的选择权，在必要时候转让或收回本金的权利，对 所得利益的汇出的权利等等。

（2）与投资有关的业务活动。又称"投资活动"， 系指投资者对投资产业所进行的日常经营、管理活动。按《中日鼓励和相互保护 投资协定》的解释，这种活动包括：A、设立和维持分公司、代理店、办事处、 工厂和其他用于业务活动的适当的设施；
B、控制和经营自己设立或取得的公 司；
C、雇佣和解雇专家，包括技术工人、高级职员和律师及其他职工；
D、缔 结和履行合同，等等。

（3）与投资有关的司法行政救济措施。亦即因投资而产 生的纠纷的司法审理与行政申请等方面的平等待遇。

值得强调的是，国民待遇 并不意味着在对内资与外资待遇上的绝对平等。在目前的国际条件下，还没有任 何一个国家能给予外国投资与国内投资完全相同的待遇。外资的国民待遇只可能 在一定范围内适用。例如，就投资领域而言，各国对内、外资从来都是有区别的。

许多关涉国家安全与国计民生的领域，一般都不允许外资涉足；
即使是非关键的 经济部门，也可能基于国家经济规划与发展目标而对外资的引进有所先后、有所 厚薄。这种限制，发达国家与发展中国家同样存在，毫无例外。这种差别待遇还 可能包括对外资的审批手续与监督、雇佣限制、投资期限与本地化要求，等等。

这些适当的限制与例外不仅为一国经济社会发展所必需，也是国家主权的一种体 现。当然，这种限制与例外应不与既存有效的国际法规则相抵触为前提。

另一 方面，绝大多数发展中国家为吸引外资纷纷制订了许多优惠政策，使外资企业在 税收、经营管理权等方面甚至享有比本国公司和国民更优惠的"超国民待遇"。这 与国民待遇原则也是相容的。所以，各国间的双边投资保护协定关于国民待遇的 措辞，都是用"不低于本国国民或公司"的待遇，而不是"完全等同于"本国国民或 公司的待遇。事实上，这同样也是国家主权的一种表征。不过，从理论上说，国 民待遇原则是不鼓励"超国民"的优惠待遇的。

（三）市场经济是实行国民待遇 的基础 国民待遇标准较之于其他待遇标准，具有不可替代的优点。国民待遇标 准通过双边或多边条约确定，以国内法进一步明确，其透明度、可靠性与可操作 性是其他待遇标准所不具有的。它不仅符合国家主权的最高原则，也符合世界上 大多数国家的意志与利益 。正是因为国民待遇的这些不可替代的优越性，使得 它越来越多、越来越广泛和深入地适用于市场经济的国际交往之中。

国民待遇 的实行并非毫无条件，它需要一个相应的经济基础作为前提。这既是我国过去未 敢泛提国民待遇的根本原因，也是我国现在适应新的形势而逐步实行国民待遇的 主要依据。过去，我国在中外双边投资保护协定中，很少提及国民待遇，主要是 因为：在计划经济体制下，我国企业是按所有制形式划分的，作为"内资企业"的有全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业三种所有制形式。不同类型的企 业在经济上的权利义务千差万别。根据我国颁布的一系列的企业法与有关的法规、 政策，不同所有制的企业在资金来源、物资供应、产品销售、劳动人事、财政信 贷、税收、工资福利等方面各不相同。"内资"企业之间的待遇尚且相差如此悬殊， 又谈何内、外资企业的同等待遇！ 与计划经济相反，市场经济所具有的平等性、 竞争性、国际性、透明性和规范性等特性，使得国民待遇的提出与实行有了理论 上的基础与现实的可能。从国际经济法的角度看，我国正在积极准备加入世界贸 易组织，并且已签署乌拉圭最终协议文件，其中就包括有"与贸易有关的投资措 施协议"(TRIMs协议)，而国民待遇是TRIMs的基本原则之一。所有这些都表明， 我国必须及时调整对外资的立法和政策，走上国民待遇的道路。

1993年以来， 我国在立法上朝着这一方向已经作出了重大的努力。《公司法》规定，该法同样 适用于外商投资企业，可以说是朝着全面的国民待遇迈出了坚实的第一步。《对 外贸易法》明确提出，我国在对外贸易方面将根据有关条约规定或互惠精神给予 对方以国民待遇。再如，税制改革使得内、外资企业在税负上逐渐统一起来，从 实体利益上平等了待遇，是朝着国民待遇方向所作的又一次重大的努力。

必须 指出，我国目前的外资立法与TRIMs之间尚存在较大的差距，表现在：一方面， 外商投资企业仍享有许多"超国民"待遇。例如，就所得税而言，内资企业所得税 税率现改为33%，表面上与外商投资企业的所有税税率持平，但按照《外商投资 企业和外国企业所得税法》的规定，外商投资企业的所有税税率根据设立地区(如 经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区等)、企业性质(如生产性企业) 和所属行业(如基础设施或第一产业等)的不同，可以减按24%或15%甚至更低的 税率征收。同时，它们还可以享有"免二减三"（即从获利年度起，第一、第二年 免征所得税，第三、第四、第五年减半征收所得税）的待遇，其实际税负仍比内 资企业低很多。就企业的生产经营自主权而言，虽然经过了种种转换机制的努力， 内资企业的经营自主权仍难以落实；
而外商投资企业一开始就有比较广泛和充分 的生产、采购、销售、人事、资金、物资等各方面的自主经营管理权，特别优厚 的是，它们可以享有一般内资企业难以企盼的进出口经营权。与此同时，外商投 资企业在关税等方面还享有比较优惠的待遇。例如按照1983年颁布的《中外合资 经营企业法实施条例》，合营企业进口四类物资免征关税和工商统一税(后分解 为增值税、消费税和营业税)，合营企业生产的出口产品，一般免征工商统一税。

《外资企业法实施细则》亦有类似的税收优惠规定。此外根据《国务院关于鼓励 外商投资的规定》和《中外合资经营企业法实施条例》等法规，我国对外商投资 设立的进口替代项目与以产顶进项目还可享受特殊优惠待遇。另一方面，外商投 资企业在享受种种优惠的同时，又受到较多限制，居于"次国民"地位，例如当地成份要求方面，我国有关法律虽没有明确的"当地成份要求"条款，但有关法律却 有外商投资企业所需的设备、原材料、燃料、配套件等物资，应当尽先在中国购 买的规定，如《外资企业法》第15条及《中外合资经营企业法》第9条及其实施 条例第57条即是。在审批外资项目时，我国各级政府往往也有规定，要求购买一 定数量的国内产品作为生产投入，并以此作为获得批准或享受优惠的先决条件。

例如我国在审批外商投资汽车项目时，就把国产化程度作为要件之一。还有的文 件则以国产化率高低作为适用差别税率的主要依据，对不按期实现国产化计划的 企业征收高税率。在国家批准的建设期内，对按合同规定国产化计划进度进口散 件组装轿车时，关税可适当调减，对不按期实现国产化计划的，则适用高税率。

同时，合资企业向国内用户收取的外汇必须与合同中的规定的国产化计划相一致， 进口散件总量严格控制在合同规定的规范内。此外，在实际 工作中，有关部门 也把国产化程度高作为一种实绩予以肯定和鼓励，如在考核外商投资企业是否产 品出口型或技术先进型企业时，就把国产化程度列为逐年考核的依据之一。

五、 关于我国外资法体系的思考与建议 （一）国外外资法模式与借鉴意义 综观世界 各国的外资法，其基本的法律表现形式主要有三种，具体的反映为三个层面上的 不同法律形式：
第一，统一的外资法典或外资基本法形式。法典或基本法，是 该法律部门的主体与核心部分，它全面系统地规定本国有关外国投资的概念、基 本形式、法律原则、保护范围、方法以及共同法律问题的调整等等，在国内具有 普遍的法律效力，对于所涉及的外资领域都适用。

第二，特定外资领域内的专 门法律或特别法规、法令形式。根据各特定领域的性质，这种形式通常包括：特 定地区的法律、法令，如有关经济特区，沿海开放城市等的特别法律、法规；
特 定外资行业、部分的法律、法令，如石油法、矿业法等；
特定利用外资形式的法 律、法令，如合营企业法、合作企业法等。这类法律形式的主要特点在于，它们 仅适用于特定的领域范围之内，而不具有普遍的法律适用性。

第三，单纯的外 资法律条款形式。这类形式是指各种规定在宪法以及其他相关法律部门之中的外 资法律条款，如规定于国内民商法、公司法、税法、外汇法等部门法中的有关外 资法律条款。

就目前世界各国的外资法而言，其体系结构就是上述三个层面立 法形式的不同组合，大致可分为三种基本模式：
1、兼具三个层面外资法形式的 体系模式。具体结构和特点表现为，以宪法性外资规范为依据和指导，制订集中 系统的外资法典或外资基本法，以此作为调整外国投资关系的基本法律；
同时辅 之以特定领域的专门法律、法规，将基本法律所确立的外资制度特定化、具体化。

在此基础上，再以其他有关法律部门的可适用于外国投资的法律规范加以补充， 既求得对外资关系全方位的法律调整，防止疏漏；
又加强了外资法与国内其他法 律部门、法律制度的衔接、协调和统一，从而形成一个从一般到特殊，由点及面、纵横兼顾的外资法体系结构。目前世界上许多国家的外资法都采用这一体系结构 模式，其中又多为发展中国家。例如阿根廷1977年修订的《外国投资法》，对有 关外国投资法律关系作了较为系统的规定。此外，国内其他法律，如民法、公司 法、矿业法、石油法、劳动法等，也对外国投资关系适用。采用这一立法体系的 国家还有加拿大、澳大利亚、智利、叙利亚、埃及、沙特阿拉伯、印度尼西亚等 国。

2、包含上述第二、第三两个层面的外资法形式的体系模式。采用这种模式 的国家没有制订统一的外资法典或外国投资法，而是通过制订一个或几个关于外 国投资的特定领域内的专门法律或特别法规、法令，再辅之适用其它相关法律， 对外资关系进行调整。在这些国家里，除有特殊法律、法令或条款所规定的外资 投资关系应适用专门的外资法律之外，其他相关问题的处理均适用国内法的规定。

与第一种模式相比，这种体系结构的最大特点就是缺少一个作为部门法统帅地位 的基本法。采用这一立法体系的，主要是前苏联及东欧一些社会主义国家。例如 罗马尼亚1979年制订的《关于建立外资参与的合营企业的法令》、《建立和组织 合资公司法》；
保加利亚1980年的《合营企业法》、1989年的《境内外公司与混 合公司经济活动法》；
捷克斯洛伐克1989年的《外资参股企业法》；
南斯拉夫1986 年修订的《外国人向南斯拉夫联合劳动组织投资法》等。

3、仅含上述第三个层 面外资法形式的体系模式。这种外资法的结构十分简单，既没有关于外国投资的 基本法律，也没有特殊外资领域中适用的专门法规，对于外国投资关系和活动的 调整，都是通过一般国内法律、法规来解决的。在这些国家里，外国投资者与其 本国国民享受同等待遇。对外国投资活动没有特别的保护与限制制度，其经济政 策所标榜和强调的主要是保护"平等竞争"与保证"资本的自由流动"。采用这种模 式的主要是一些发达国家，其典型代表是美国 。美国至今没有制订一部正式的 外国投资法，但外国的投资者在美国享有国民待遇，在投资行业领域、投资比例、 期限、股份转让、税收、经营管理权、劳动雇佣、资本金、利润及合法收益的汇 出等方面，一般都没有限制，与美国国民享有同等待遇。美国虽在1976年制订了 《国际投资调查法》，但是该法的宗旨主要是为了解美国国内直接投资的情况及 动态，仅是资料性的法律，其目的是用于分析或统计。其他发达国家如英国、法 国、德国、意在利、荷兰、瑞士等国，也采用一般国内法来调整外国投资的法律 关系。目前，一些发展中国家例如新加坡，在立法上也注重内、外资适用同一国 内法。如新加坡的一般经济法及各种奖励法：《经济扩展奖励法》、《新兴工业 法》、《劳资法》、《雇佣法》、《制造业限制法》等，均对内、外资同等适用。

[11] 从理论上讲，在不同的国家和不同的社会环境下，外资体系结构的三种模 式之间并不具有可比性，也不存在优劣之分。因为一旦离开特定条件和环境所做 的单纯模式比较，不仅缺乏共同的社会基础，缺乏统一的标准尺度，也毫无实际意义可言。实际上，任何一种模式的选择，都要受到本国国情的影响，特别是国 家政治、经济政策的影响，受到整体法律体制的制约。发达国家正是因为有强大 的国内经济实力为后盾，本国企业的国际竞争能力普遍较强，再加上相对完善的 市场体制和国内法律制度作保证，因而对外国投资活动既不需要提供特别的保护 和鼓励，也无需加以普遍的限制与约束。对它们来说，制订外资法典或专门的外 资法律、法规都没有必要，只需在国内相关的法律、法规中规定个别外资法规范 就能够体现出国家的外资政策，就能够满足法律调整的需要。而对大多数发展中 国家来说，外资法的任务则是双重的，既要吸引外资，利用外资，促进本国经济 的发展，又要适当限制外资的规模与方向，最大限度地避免和克服外资对本国民 族经济可能带来的不利影响，保持主权国家的独立与自主。

外资法体系的造就 不是机械而固定或一步到位的。随着一国国情变化，随着国家利用外资战略目标 和方针政策的调整，外资法从内容到体系也都面临着改变与重塑。各种外资法体 系结构的模式之间不仅不存在对立和不相容的关系，恰恰相反，它们可以相互包 容，相互借鉴，相互转化。例如，菲律宾的外资法体系结构开始所选择的是第二 种模式，后来考虑到发展的需要，又把这些法规融为一体，总结统一为一部投资 法典，向第一种结构模式转化；
加拿大和澳大利亚的外资法体系结构则走过了一 个从第三种模式向第一种模式变革的过程。

[12] （二）我国应制定统一的《外 资基本法》 1、我国现行外资法模式 我国的外资法体系，从结构上讲，属于前 述第二种模式：没有制订一个统一的外资法典或外资基本法，而是由各种专项立 法及相关的单行法律、法规相互联系综合而形成的一个外资法体系。应该承认， 现行的多层次的外资法律、法规所组成的中国外资法体系，是一个相互联系、相 互制约、相互补充的综合统一的有机整体，它为创造我国良好的投资环境，为实 现国家外资政策和对外经济发展战略，以及现代化建设目标，提供了有效的法律 保证。但是，也应该看到，目前我国的外资法体系结构中，也存在着诸多的问题 和不足。其中最大的缺陷是缺少一个统一的《外资基本法》，缺少作为外资法核 心的纲领性法律。

2、我国制定《外资基本法》的原因分析 无论是从我国经济 发展的现状，还是从我国法律体系的总体结构特点上看，《外资基本法》对外资 法体系来说都是至关重要，不可缺少的，理由如下：
首先，和世界上大多数的 发展中国家一样，外资对中国的影响和作用也是正反两个方面的，对外资既鼓励、 保护，又管理、限制的总体方针、政策需要在统一的具有普遍适用性的基本法中 加以体现。不仅如此，在对有关共同外资概念的界定，外资法的任务、基本原则 及基本制度等涉及所有外资形式、地区、行业及部门的外资活动和关系的共同性 问题上，通过统一基本法或法典予以规范的形式，可谓最简便、最直接、最有效。

其次，目前我国的涉外民商法律体系不完备，不仅整体性的概念、准则、制度缺乏一定的稳定性和明确性 ，而且还存在着很多的空白，这都给外资关系的调整 造成极大的困难。同时，外商投资关系和投资活动本身与其他涉外民商事关系相 比，还存在着很多特殊性，也很难完全套用相关法律、法规，统一的外资基本法 就更显重要。

第三，由于缺乏统一的外资基本法，造成我国外资法律、法规分 散、零乱的状态，不利于集中、明确、稳定地体现国家外资政策，使外商感到中 国的法律、政策模糊、多变，是法制不健全、投资环境不佳的表现。这种状况的 存在，也不利于执法人员掌握外资立法的基本精神和要义，容易在执法过程中出 现适用法律的偏差和错误，从而影响外资法律制度的具体实施和利用外资发展战 略目标的实现。这对我国的改革与发展是十分不利的，应当引起足够的重视。

3、 关于制定《外资基本法》的框架设想 制定工作可以在现行的三部外商投资企业 法的基础上进行，即将现行三部外商投资企业法的内容进行分离，以《公司法》、 其他国内相应部门法、《外资基本法》分别取代。具体设想如下：
第一，把外 商投资企业法中调整企业组织的部分，如关于外商投资企业的设立、终止、组织 机构及经营管理等内容，分别划归《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》 调整。因为组织法是赋予企业以市场主体资格的法，对外国投资者与内国投资者 不应有区别，故应统一立法。

第二，另外一部分调整国家有关经济管理机关对 外商投资企业的管理关系的内容可直接划归国内相关的部门法调整。例如外商投 资企业的税收归税法调整，外汇管理归外汇管理法调整，海关进出口管理归海关 法调整，信贷管理归金融法调整，财务与会计归会计法调整，工会归工会法调整， 职工归劳动法调整，等。

第三，余下关于外商投资方向、投资要求，对外资的 指导、管理和监督，外资的法律保护以及法律责任等内容，纳入《外资基本法》 统一调整。其中，特别是对本文第二部分及第四部分提出的问题，应在《外资基 本法》中给以明确和完善。

随着中国社会主义市场经济体制的建立和完善及外 国直接投资自由化程度的不断提高，中国原有的内、外资分别立法的状况将得到 根本地改变。市场经济体制的建立和完善，要求市场主体的平等，也要求为市场 主体提供适合市场经济的法律秩序，即公正自由的法律秩序。同时，国际经济及 区域经济一体化的大势，也使得中国必须在投资自由化程度的提高和国民待遇原 则适用范围的扩大等问题上不断努力。根据我国目前的社会状况，本文作者主张 制定《外资基本法》，但从长远的发展趋势来看，未来的中国外资法不一定限于 这种模式，而将随着社会情势的发展进行适当的调整。

【注释】 《中国利用外 资统计简表》，《中国外资》1999年第11期，第64页。

徐崇利、林忠：《中国 外资法》，法律出版社1998年版，第4页。

李道昌：《改革中的中国外商投资法 律环境》，《法制与经济》1998年第3期，第3页。

胡充寒：《对我国外资优惠 政策的重新思考》，《现代法学》1996年第5期，第59页。

高尔森主编：《国际经济法通论》，法律出版社1998年版，第43页。

李万强：《我国外资法规的若 干问题》，《国际经济合作》1995年第4期，第52页。

单文华：《市场经济与外 商投资企业的国民待遇研究》，《中国法学》1994年第5期，第24页。

见该协定 第3条第3款。

姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第242 页。

同17，第243页。

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[11]同17，第244页。

[12] 肖冰：《外资法体系的 基本模式》，《国际贸易》1995年第4期，第36页。