司法程序的正义与效率 效率与正义

司法程序的正义与效率

一、经济分析法学派的法律思想 经过两次工业革命后全球经济迅速发展，而在20世纪初资本主义世界 先后两次经济危机，自亚当斯密以来以市场无形之手调节的有序经济秩序遭到严 重破坏，即所谓的“市场失灵”。市场的先天不足使政府的介入成为必然之选，然 而这种宏观干预必须有法律加以限制和引导，于是大量的经济立法开始涌现。但 是，到了20世纪60年代，政府宏观调控之“有形之手”也暴露出其缺点，市场效率 低下，经济停滞不前。经济关系成为社会关系中的突出问题，而法律作为社会关 系的调节器，社会关系的这种变化也就催生了经济分析法学派的诞生。

1960年，科斯的《社会成本问题》一文标志着经济分析法学产生，该 文中的科斯定理，不仅仅是经济学中的重要原理，更是经济分析法学派得以构建 的基石。这也是下文进行分析的一个基本立足点。科斯定理的主要内涵是交易成 本的降低可以提高效率，所以如果我们可以找到一种降低诉讼成本的法律制度， 则法律制度的权利分配的效率也可以最大化。

如果说科斯为经济法学派打下基石，那么接过科斯手中的接力棒，将 经济法学派的大厦的骨架搭建好的就是波斯纳。理查德·A·波斯纳 (Richard·A·Posner)，是经济分析法学的重要代表人物。在波斯纳的《法律的经济 学分析》一书中，首要的关键词便是效率的最大化。波斯纳曾经指出，“正义的 第二种涵义——也是最普遍的涵义——是效率。”在该书的第一章中波斯纳先对 于经济学的基础性概念供需，均衡，效率，机会成本等进行了简明的介绍。波斯 纳赞同绝大多数的经济学家的观点，认为人总是“追求最大化地满足自己”，由此 波斯纳推导出他的三大定理：
(1)就消费者而言，其将设法以有限的资源获得最大的满足;
(2)就出售者而言，其希望以最高价出售获得最大的利润;(3)就自由市场而言，资源将自动的流向对其最有效率的运用者手中。

然而人的欲望无限而资源有限，在经济学追求如何把蛋糕做大的同时， 法律需要做的是采用最低的成本将蛋糕按每个人应有之份进行分配，即追求效率 的最大化。正如波斯纳在他的另一部著作《正义/司法的经济学》中所说的“应当 明了，如果市场交易没有费用，经济学家就不会关心某种权利起始应该授予谁。

……如果交易费用为正，财富最大化原则就要求把权利初始授给那些可能是最珍 惜这些权利的人，以此来使交易费用最小化。” 波斯纳的法律思想中的第二个关键词就是实用主义。他本人也曾公开 表示过他是实用主义者。就其个人经历来说，应该是受其长期进行法律实务工作 的影响，与此同时，我们可以发现经济分析法学的本来就孕育在资本主义对于效 益追求的母体中，所以自其出生之日起就带有强烈的实用主义色彩，这也是其广 受攻击的一点。但我们可以清楚地看到，实用主义是波斯纳法律体系的哲学基础， 然恰好在20世纪70年代初罗尔斯对于功利主义发起正面的进攻，认为其是在以集 体主义之名扼杀个人权利的狭隘观点。为了表示自己所提倡的效率最大化不同于 功利主义者，在其另一部著作《法理学问题》中，波斯纳更是批判形式主义是“不 必运用法律人的法律训练和经验之外的论证方法或证据，就可以确定地或至少是 令人满意地解决哪怕是最困难的法律问题，这和形式主义有着某种契合。因为形 式主义的精髓就是将法律理解为观念之间的一个关系系统，而不是一种社会实 践。” 法律的经济分析之所以能够成为众多法学派中的一枝独秀，并在法律 实践中得到广泛应用，就在于其分析具体法律时的独到之处，它从经济学的角度 出发提示了法律现象背后深藏的经济原因。

二、我国当下的司法程序的问题 我国当下正处于社会转型时期，社会冲突此起彼伏，加之近几年推进 社会主义法治建设，公民维权意识急速增强，由此带来的后果就是诉讼案件的数 量快速增多。20世纪70年代，美国也曾经出现了同样的状况，诉讼激增，法院案 件堆积如山，美国法学家将之称为“诉讼爆炸”。现今的中国面临的状况似乎更为 严峻，基于其巨大的人口基数，没有一个国家的诉讼量可以和中国同日而语，但 是由于政府的资金在各个部门之间是按照一定的比例分配的，在我国的当前的经 济条件下，司法部门获得的资金和技术支援都极为有限，可以说我国的“司法之车”现在而且在一段时间内都必须进行超负荷的工作，司法程序的公正和效率已 经成为当前我国司法实务问题中的当务之急。解决这个问题，我们首先要做的是 明确我国当前司法程序中存在的问题：
从起诉阶段来看，“小额诉讼”、“滥诉”等现象浪费了大量的不必要的 资源。正如上文中提到的，我国现出现了诉讼爆炸的现象，从受理的民事一审案 件来看，平均每年上升9.9%，从我国受理的一审刑事案件来看，平均每年上升 7.9%;从受理的经济一审案件来看，平均每年上升12.2%，这其中当然有一部原因 是社会转型期中各种利益之间难以避免的摩擦和损害，但是我们也可以看到其中 有许多诉讼的提出根本不是出于维护合法权益的目的。有些债务人用诉讼的方式 来拖延时间，有些人用诉讼的方式来损害对方当事人的社会声誉，甚至有人用打 官司的方式来一举成名，台湾的大法官陈计男教授曾经感叹到：“从自己办了十 几年的民事案件的实务经验来看，我感觉中国人打官司大多数都是在打面子，不 打事理，为了这个面子花多少钱打官司都无所谓。……在这种心态下，如果你要 劝当事人和解是相当困难的。”我们鼓励为了维护自己的权利而斗争的人提起诉 讼，例如2006年上海曾经有市民认为ATM机跨行查询收费的规定不合理，提出 诉讼请求返回的0.6元的服务费，赔偿2分钱的精神损害赔偿，这个案件虽然诉讼 标的看起来少的可怜，但并不是滥诉其背后代表了许多使用者的实体利益。与此 同时，我们必须看到个人的自由不是无限制的，当行为人有损害公众利益时，就 应该受到约束。与之类似，还有“滥讼”、“缠讼”等现象，都是有损诉讼效率的现 实现象。

从诉讼阶段来看，诉讼成本过高。其实，相对于其他纠纷的解决方式 来说，诉讼成本总是较高的，关键是这笔花费是否能得合理的收益。从经济分析 法学的研究方法来看就是，“成本—效益”的关系是否合理。诉讼成本，也即诉讼 耗费，是指因诉讼主体的诉讼行为而消耗的社会社会资源，包括国家用于诉讼业 务的财政预算和诉讼当事人为取得个案司法保护所承担的资源耗费。比如，国家 必须拨付一定的预算经费才能开动国家机器实现司法功能，当事人则必须履行诸 如起诉、应诉、举证、出庭等的诉讼义务才能享有并实现法律赋予的诉讼权利和 实体权益。而这些预算经费在诉讼上的使用和诉讼义务的实际履行都体现为一定 社会资源的诉讼消耗，并由此形成了诉讼的成本。至于效率，在第一部分我们已 经提到，在波斯纳的法律思想中的一个关键词就是效率的最大化，他认为“价值” 不仅仅由市场机制下的价格来确定，而应该是某人有意愿购买某物的出价，并且 真正有能力支付，在这个定义的基础上，他进一步将效率定义为“社会的整体价 值能被打倒最大化资源配置方式”。从这个意义上来说，一个诉讼的效益包括了 两个部分，个人效益和社会效益。在我国现今的诉讼中，一些平常的诉讼，由于 程序趋于复杂化，地域辽阔导致一些证据的取证也往往消耗大量的人力和财力，与此同时，现代诉讼的弊病也开始出现，再加上中国特有的执行难、司法活动中 人际关系的作用等问题，诉讼成本——效益之间的平衡一直难以维系。

从诉讼结果来看，诉讼结果的精确性堪忧。一个诉讼结果不可能完全 接近事实，但应该尽量的接近事实，与此同时我们也看到，一个精确的判决的做 出需要更多事实细节，而事实细节的挖掘则往往需要更多的成本投入，诉讼程序 也会被延长。据此我们可以发现诉讼中的时间虽然不直接产生经济效益，却是诉 讼耗费的重要事实，这就如同交通堵塞一般，一旦发生诉讼事故，社会关系的正 常循环运动即被中断和打乱，社会资源不能参与流转使用，争议的社会关系处于 不稳定状态，义务不能适时履行，权利无法按预期实现。这种社会故障的存在本 身就意味着社会损失的产生。诉讼的过程越长，则时间损失越大，越使得当事人 感觉到诉累。综上，我们可以清楚的看到诉讼的程序公正与效率之间的尖锐矛盾。

三、对于我国司法程序的启示 在司法程序的过程中，公正和效率是两个必须注重的价值追求。一方 面，公正是诉讼活动永恒的追求，失去公正，追求效率将全无意义，一切诉讼活 动将毫无力量和权威。另一方面，一味追求公正却忽视效率的话就会使得争议中 的人身，经济等权益长期处于不稳定的状态，也偏离了司法的诉求，尤其在现今 我国还处于社会主义初级阶段，各种资源十分有限，所以必须考虑诉讼的效率价 值。效率与公正的冲突并不意味着有绝对的排他性，相反，如果离开了效率，公 正就会被架空而成为无本之木;离开了对公正的追求，任何高效的诉讼活动都会 成为没有意义的行为。司法程序运行的最佳效果就是达到公正和效率的均衡，以 获得帕累托最优状态。

针对上文中提出的三个问题，我们进行以下分析：首先我们必须明确 的是在提起诉讼时，潜在的起诉人考虑的成本有诉讼当事人为其行为支付的成本 (如预防成本、履行成本等)以及这些行为对于他人造成的影响(如损害的程度、损 害的持续时间)，最后就是法律诉讼程序本身的成本。

我们假设每一个当事人都是理性人，会追求自身权益的最大化，且受 损害人受到的损害总为1000元(与其原本应该的收益相同)，考虑以下四种情况：
1、损害人的注意成本为250元，原告的诉讼成本为100元：在这种情 况下，如果原告提出诉讼，他的的投入成本为100元，而个人收益为1000元，而 且产生的社会效益(如对于司法公正的确信)也为正，所以受损害人有动力提出起诉。反观损害人，如果其尽到注意义务，则其成本为了250元，远远低于其要赔 偿的数额，所以从理性的角度出发，损害人也会选择履行义务。由上可知在这种 情况下，一般不会有诉讼的提出整个过程的成本是250元，如果诉讼提出法院也 应该予以受理。

2、损害人的注意成本为250元，原告的诉讼成本为1100元：在这种情 况下，原告如果提出诉讼那么他的成本为1100元，而收益只有1000元，所以他会 倾向于一不提起诉讼，承担受到的损害。对于被告来说，由于原告会倾向于不提 出诉讼，所以他会倾向于不履行注意义务。这种情况不管是对于受损害人来说， 或是对于社会效益来说都不利益，诉讼程序的设置应该倾向于促使损害人履行注 意义务，此时应该降低诉讼费或进行诉讼补助。

3、损害人的注意成本为1100元，原告的诉讼成本为100元：在这种情 况下，原告会做出在第一种情况分析下相同的选择，而被告由于其注意成本过高， 没有动力去履行其注意义务，所以这种情况下诉讼是必然发生的，并且在这种情 况下，诉讼是达成效率最大化的优选。

4、损害人的注意成本为1100元，原告的诉讼成本为1100元：在这种 情况下，原告的诉讼成本高于受损害，所以外界给予他的激励是不提出诉讼，然 而被告的行为选择会和第三种情况相同，不履行注意义务，这样的必然后果就会 是权利遭到了侵害，但是当事人不会选择为保卫权利而采取诉之手段。

综合以上的四种情况的分析我们可以发现，从经济分析法学的角度来 看，当事人向法院提出诉讼的目的就在于个人效益的最大化，所以在第一种情况 和第三种情况下，如果当事人向法院提出诉讼法院应该予以支持并受理。而在第 二种和第四种情况下，如果当事人提出诉讼，应先尝试采取调解的方式，以提高 解决利益冲突的效率。

其次，从诉讼过程和结果来看，公正和效率的主要矛盾在于作出精确 判决的效益和调查和提供证据的成本。为了解决法律领域的纳什均衡，波斯纳将 诉讼程序同市场竞争相联系和类比，把诉讼程序看作分配权力资源的市场，并对 法律分配和市场分配作了比较分析。他认为，对于资源分配的效益最大化问题通 常是通过市场交易最终确定的。在诉讼程序中，各主体的行为如同市场竞争一样， 彼此地位平等、机会均等，同时都要作出成本支付，也能获得相应的收益。波斯 纳注重从程序的经济成本的角度研究程序效益。为了控制程序的运行成本，实现 效益最大化，波斯纳提出了“错误成本”和“直接成本”两个概念。波斯纳认为，错误的司法判决会导致资源的无效益利用，因而是一种不适当的浪费。所以提高司 法程序的效率的应该注重提高司法判决的精确性。为了达到诉讼中的帕累托最优 状态，应该采取以下措施：
1、从证据收集角度来看。应当建立和健全当事人 及其诉讼代理人调查收集证据和交换证据制度的程序。完善审前程序，将以法院 调查取证为主要内容的审前程序改为由当事人及其诉讼代理人收集、调查证据的 审前程序。调查收集证据的权利及其程序保障应当与举证责任的主体归属相对称。

在法院全面查证的诉讼模式改为当事人举证责任诉讼模式后，证据制度应当充实 和细化当事人收集调查证据的权利和相关程序，这就是有必要重塑审前程序的内 容。建立证据交换制度，使双方当事人在庭审前便知悉对方所拥有的各项证据和 事实观点，有针对性地进行诉讼中的攻击和防御，做到公平的诉讼竞争，防止突 袭制胜。

2、从证据提出角度来看。目前，我国的诉讼事务中，往往容易出现 当事人采取诉讼偷袭制度，往往将证据的提供时机作为一项主要的诉讼策略来利 用，经常出现的情形是，当事人对于他所拥有的证据，往往审前不举庭审举、一 审不举二审举，甚至二审不举再审举，这就产生了诉讼迟延、证据突袭、反复开 庭等诸多弊端。其结果，这不仅对司法公正的实现不利，它还严重地影响了司法 效率。举证时限制度的确立可以有效地克服此弊。按照举证时限制度，当事人必 须在特定的诉讼阶段提供证据，否则，如果没有正当的理由，迟延提供的证据法 院不予采纳。

3、从审级角度来看。如果我们单从审判质量来看，似乎是审级越多 越好，但仅从诉讼效率、司法成本讲，又应是审级越少越好。如何实现审判质量 与诉讼效率、司法成本的最佳平衡，使二者同时达到最理想的状态，是我们要下 大力气研究的问题。其实我们可以尝试“多元制”的审级制度，即争议标的额很小、 案件特别简单或争议不大的案件，适用一审终审制。一般的案件适用两审终审制， 少数争议标的额特别大且特别疑难的案件适用三审终审制，但三审仅限于法律审。

同时，为了尽可能提高效率，降低诉讼成本，适用三审终审制的案件还可以“飞 跃上诉”，即一审判决后当事人对案件事实无争议，仅对适用法律有异议的案件， 经双方当事人同意，可以选择先上诉到二审法院，不服二审判决再上诉到三审法 院，也可以选择跃过二审法院直接上诉到三审法院。这样将一部分法律规定适用 三审终审制的案件实际上又改为二审终审制，最大限度地节省了司法资源，同时 又有利于当事人行使诉讼权利。

四、结语不可否认的是，经济分析法也有相当大的局限性，经济分析万能论的 倾向是极不可取的。首先，经济分析法视效益为最高价值判断标准，未免失之偏 颇。法律的价值是多元的，而不是单一的。法律的公平和效益，既对立统一，又 相辅相成，不能割裂开来。其次，不是所有有概念都可以通过经济学量化的方式 表现出来，经济分析对道德、生命的价值、人身自由仍然无法做出客观的评价。

再次，在裁判过程中，法官权衡的因素是多方面的，诸如公共政策、社情民意、 民风民俗等，不可能仅依赖经济分析方法。就连法经济学大师波斯纳也承认：法 经济学完全可能是一个薄弱的领域，它分享了经济学的优点，而且还有它自身的 弱点。

但仅对法学来说，经济分析方法的介入意味着一场新的革命，一种研 究方法的革命，是一种崭新的视角。我们用传统方法对法学的研究，虽然成果丰 硕，但范围和方法都显单一和狭窄。经济学家发现了一块以往法学家尚未涉足的 可以用数理推理的新领域。传统法学由于缺乏统计学、经济学方面的训练，只能 用语言，而不能用详尽的实际统计资料来讨论法律效果，从而使法律效果这个在 法学中处于十分重要地位的法律分析常常误入歧途。经济分析法进入司法审判的 视野，成为现代司法理念的全新注解和法官思维的有效工具，是市场经济发展所 致，是司法职能完善所需。成本、需求、供给、最大化、效率等经济学概念已成 为法律价值的组成部分，成为法律分析和解释法律的重要手段，而所有这些必须 依赖于经济分析。正是在这个基础上，经济分析方法在法律分析中的作用不可低 估。法律的经济分析已成了传统规则分析的有机补充，离开了经济分析，现代法 律的规则分析是不完全的。经济学和法学的交叉研究使得法律工作者多拥有一种 方法和角度，并且将长期受益于交叉研究带来的好处。

作者：周琳茜 来源：决策与信息·下旬刊 2012年9期