动静结合 [动静结合下的自由心证]

动静结合下的自由心证

那么法官的哪些素质与形成普通人的理性有密切关系呢首先，从被说服者 的角度了解案件事实必须符合他的逻辑规则，才能从未知的混沌水到渠成地得到 理性结果，这种连续不断、循序渐进的过程就是法官心证的心路规律，既然是规 律就说明法官不可能做出毫无根据的自由的判断，这种不能恣意可以称为非自由， 所以逻辑规则是法官非自由的心证根据之一。其次，法官断案的基本依据是法律 规定，而法律规定又不能包容所有的社会现象，这就需要法官运用自己的生活、 工作等方面的经验来判断事实，法官的经验是拉近其与普通人的认识距离的有效 工具。所以，经验法则是法官非自由心证的另一根据。当然，以上提到的非自由 并不同于法律规定的强制性，它仍包含了法官自由运用的意思。而自由心证的精 髓是法官运用自己的理性和良心对事实和理由形成确信。

综上，自由心证可以理解为:法律不预先设定机械的规则来指示或约束法 官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来对证 据的取舍和证明力进行自由判断，并最终形成确信的行为。这是自由心证制度的 能动性的体现，是动态的心证。

(二)现代自由心证制度的进步性 避免因法官的过度自由而造成司法腐败的最好的制度约束是让这种自由 心证暴露在阳光下，也就是说自由心证需要公开。另外，公开只能从外部、事后 监督心证，而自由心证的内在缺陷必须要有内在机制进行制约，这就涉及到静态规则不可取代的价值。所谓静态，其实是相对于自由心证中法官依理性和良知而 自由独立地形成确信的能动过程而言，是在其自由的运作过程中设置的一些有迹 可循、有规可蹈的标杆性法律规定理性的极度张扬会导致法官在判断证据上的悠 意性，因而现代自由心证制度要求心证自由的相对性，以解决其制度上的缺陷。. 因此对法官的心证自由需要限制证据裁判原则是对法官悠意擅断的最为有效的 约束机制和增强司法裁判的确定性和权威性的重要保障。现代自由心证制度的进 步性的核心在于其在继承了传统自由心证的优良品格的基础上，运用证据裁判原 则对法官的心证自由设置了一些静态的标准，使得自由心证能在可控范围内发挥 最大限度的作用。

二、证据裁判原则的主要内容及其对自由心证的限制作用静态因素 (一)证据裁判原则的主要内容 证据裁判原则，就是指对案件的争议事项作出认定及裁判必须依据证据。

说到证据，必然想到作为证据的三性:客观性、关联性、合法性。证据是自由心 证的核心因素，但是证据能否进入自由心证阶段并不是法官心证的内容，证明能 力从外部限定了自由心证的作用范围，而证据链条的形成过程和规律则从内部限 定了自由心证的自由度，证据裁判原则正是这两方限制因素的总成证据裁判原则 至少包含有以下三方面的含义:第一，对事实问题的裁判必须依靠证据，没有证 据，或者有证据但没有达到法定程度，都不能对事实进行认定。第二，裁判所依 据的必须是具有证据资格的证据。第三，裁判所依据的必须是经过法庭调查的证 据。③第一方面，可以概括为证明标准问题，即证明不达到法定程度不能对事实 进行认定。第二方面，概括为证据能力问题，即只有具有证明能力的证据才能作 为裁判的依据。第三方面概括为法庭调查程序问题，即不经过法庭调查、质证等 正当程序审视的证据不能成为裁判依据。这三方面的内容与自由心证密切相关， 各自对自由心证发挥制约作用。

(二)证据裁判原则三方面主要内容对自由心证的制约作用 1.证明标准与自由心证 所谓证明标准是指事实认定中法官形成心证的最下限。也就是说法官形成 心证所依据的证据并非是自由选择自由组合进而自由判定形成自认为达到确信 的程度，而是必须选择有证明能力的证据形成链条以至达到使普通人的理性亦能 形成确信的程度，这种程度被称为证明标准。即使法官己经形成确信仍不能忽视客观的认证过程和标准，这就是析学上所讲的主客观相一致关系，主观离不开客 观，客观也不能孤立存在。我国目前为止并没有对证明标准作出具体的规定，刑 事诉讼中只是明确为证据应确实充分，这种证明标准貌似完美，却近乎虚无。它 仍然停留在主观想象中而与实践脱节，不具有可操作性，只存在素质各异的法官 的主观世界里。证明标准这种静态标杆并没有发挥出平衡过度心证的作用，这是 值得反思的。合理的心证需要静态的客观标准来支持，证明标准就是心证内部的 静态制约。

2.证明能力与自由心证 证据裁判原则的第二个方面即裁判所依据的必须是具有证据资格的证据。

所谓证据资格是指某种资料、某种事实在法律上是否具有作为证据的资格问题。

只有首先具备证据能力，才能对这种证据的证明力进行审查判断。a:也就是说， 证明能力是法官进入自由心证空间的第一道门槛。证明能力不是自由心证的对象， 它是心证的前置因素，但却从外部限制了自由心证的对象范围。

我国刑事诉讼中关于证明能力的内容也吸收了英美法系国家的相关证据 规则的成果，如非法证据排除规则。可见，我国己经将证明能力的限制规则落实 到立法、司法层面，从而对法官断案提供了框架支撑。

3.法庭调查程序与自由心证 就证据裁判原则而言，证据不经过法庭调查、质证等审判中的严明程序， 法官不能认定相关证据而形成确信。质证就是法庭调查程序中的典型阶段严格证 明法则也是自由心证的外在界限，因此，未经严格证明者，不能依照自由心证而 采为裁判基础。形严明的法庭调查程序在形式上限制了法官心证的自由。在此， 仅以质证来具体分析程序与自由心证的关系。质证活动是在保障当事人辩论权的 基础上通过公开的对抗形式充分表达各自主张的程序。真理往往是越辩越明，这 种给予各方当事人充分的申明权力、反驳机会的机制可以将争议公之于众。在这 个意义上，法庭调查程序也成为自由心证的外部限制，影响心证的最终形成。综 上，证据裁判原则的三项原则分别从自由心证的内外部对法官的心证自由加以限 制，使得自由心证在自己的能动本性与内外部的静态制约规则的合力下更加符合 普通人的理性、接近客观真实。

三、我国自由心证制度的实践现状及建立该制度的准备角度(一)我国自由心证制度的实践现状 从立法角度看，我国三大诉讼法都没有明确规定自由心证制度，但自由心 证却不可避免地渗透进我国的诉讼活动中，因为发展的过程就是不断汲取科学方 法的过程，自由心证以其科学性和合理性而存在并被运用。自由心证在我国诉讼 中多有体现，如《民事诉讼证据规定》第六十四条就规定审判人员应当依照法定 程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推 理和口常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断 的理由和结果。由此可见，我国并不是没有自由心证，只是没有确立这种制度， 因为一种制度的确立需要有一系列的法律规则和素质基础支撑，除去法官素质方 面，只就证据裁判原则方面的法律机制来说，我国要建立并完善自由心证制度需 要做好充分的准备、铺垫。

(二)建立我国自由心证制度的准备角度 现代自由心证制度的先进性在于它的动静结合，要动起来，静下去。法官 充分发挥自己的能动性就是动起来的表现，而静下去则需要证据裁判原则的制约 作用。我国的证据裁判原则己经有所发展但还不够完善，应从以下几个角度考虑 建立并完善自由心证制度: 1.将证明标准具体化 以我国刑事诉讼法为例，证明标准规定为事实清楚，证据确实、充分，而 且该标准适用于诉讼的整个过程，从逻辑上讲属于完美，对证据有质和量的要求， 表明了严谨的态度，有利于防止证明标准不统一而导致的司法擅断，但在实践中 不具有可操作性，仍然需要法官进行主观认识和把握，由此可见我国的证明标准 并没有发挥出限制自由心证的作用，反而更增加了法官自由裁量的空间，使得法 官有相当大的自由度来形成自己的心证，这就使自由心证效果的波动性太大，不 利于体现司法程序的公正性。

所以，我国急需一种行之有效的证明标准来限制自由心证。如《死刑证据 规定》第三十三条:汽(二)据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的 矛盾和无法解释的疑问(四)依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以 排除一切合理怀疑:辽宁、河南等省己经不同程度地将该标准引入死刑案件证据 的认定中，不仅要从正面界定排除合理怀疑，而且还应从反面强调达不到排除合 理怀疑应当作出无罪判决:改革不断推进，首先从死刑案件入手引入排除合理怀疑原则，并逐步扩展至适用于所有刑事案件。在证明标准方面，我国民诉和行政 诉讼立法做得比较好，基本上符合各自领域的发展要求。

2.法定并统一各类证据规则 我国迄今为止尚未制订出独立的证据法，证据规则主要散布在诉讼法以及 最高人民法院颁布的一系列司法解释当中。从这些证据规则中不难发现，证据法 对证据能力一直未给予应有的重视，导致实务中也很少用证据能力规则解决具体 案件。我国诉讼立法上尽管可以找到一些与证据能力相关的规定，例如非法收集 的言词证据排除规则等等，但是由于这些规则缺乏诉讼程序方面的配套措施而可 能流于形式。最高人民法院也制定了有关证据规则的司法解释，但是立法位阶影 响了其权威性，并且这些证据规则在科学性方面也确实存在一些问题。因此，必 须科学而谨慎地制定和适用各类证据规则，为现代自由心证制度设定限度边界。

3.保障认证程序的正当性 法官自由心证必须要在正当、公正的程序中进行才足以发挥诉讼的正义性。

公开透明、有序辩驳成为诉讼的精要所在，而自由心证的主观性和隐蔽性是不可 避免的，只有保障诉讼过程中双方当事人的充分辩论权，法官在举证、质证、认 证程序中不偏不倚的态度才能对自由心证形成有效制约，取得公正的结果。如在 量刑阶段中，我国的当事人辩论权仍然没有得到充分保障，需要有相对应的独立 辩护操作方式。只有在量刑阶段也充分保障辩论权，才能使法官对被告人的量刑 态度更谨慎，适用法律时受到有效约束，量刑更合理。