[对规制行政垄断的思考]

行政垄断是目前学术界讨论反垄断法立法时涉及最多的一个问题。如何认识行政垄断的性质并用法律手段规制行政垄断，为社会主义市场经济提供法制保障，是制定反垄断法不能回避的问题，本文就这个问题谈谈自己的浅见。

一

关于行政垄断，学者有不同的看法，有的认为是必须达到垄断状态即垄断说（注：参见胡薇薇《我国制定反垄断法势在必行》一文。），有的认为是国家公共权力的实施排斥或限制了竞争即限制竞争说，（注：参见王杨《反垄断法一般理论及基本制度》一文。）有的认为是公共权力的滥用或违法而导致了行政垄断。（注：参见王保树《企业联合与制止垄断》一文。）我们认为，行政垄断是指政府尤其是经济管理部门凭借其经济管理职权，滥用公共权力排斥和限制竞争的行为。这一界定理由如下：第一，行政垄断既包括竞争的完全消除，即严格意义上的垄断或独占，也包括竞争的部分消除，即垄断状态之外对竞争的限制。汉语中垄断的原意是指站在集市的高地上操纵贸易，后来演化为把持和独占（注：见《现代汉语词典》商务印书馆1979年版724页。）在现代经济学中，垄断是指大企业独占生产和市场，以攫取高额垄断利润。法学上也把垄断的核心特征认为是独占。现代西方发达国家的反垄断法看起来更注重对谋求垄断的行为而非垄断状态自身的禁止或限制，同时也将垄断行为之外的其他方式的对竞争对手的限制作为反垄断法的调整对象。（注：参见美国反垄断法《谢尔曼法》。）因此，我们在研究行政垄断的时候，应该把对公共权力对竞争的限制包括在内。第二，行政垄断是政府行使公共权力的结果。在现代社会中，政府对经济活动可施加广泛的影响，行政垄断便是其中之一。第三，行政垄断是一种滥用公共权力的行为。它与依法行政的合法行为有着本质的区别。正因为行政垄断是对公共权力的滥用，我们才探讨用法律手段规制它。第四，行政垄断并非中国或正在建立市场经济的国家所特有的现象。（注：参见张瑞萍《关于行政垄断的若干思考》一文。）由于各种原因，我国在建国后很长一段历史时期里，实行着高度集权的计划经济体制，国家对企业实行财政统收统支，产品统购统销，劳动力和物资、技术统一分配等办法，直接统制企业的投入和产出，从而统制着社会的生产和流通，形成了绝对垄断的局面。自我国进行经济体制改革以后，这种全国性的垄断已被打破，但政府以公共权力对市场竞争所施加的各种限制依然存在。如果把行政垄断定义为政府对竞争的限制，则行政垄断在西方国家也是普遍存在的。

二

行政垄断在我国的表现形式主要有国家设置行业壁垒所形成的垄断；国家指定专营所形成的垄断（如烟草、电信等行业）；地方政府以保护本地经济发展为由，通过设置地区壁垒而形成的地区垄断；行政性公司利用本身所具有的某些行政权力所形成的垄断等。各种类型和形式的垄断产生了许多消极的负效应，严重阻碍着社会主义市场经济的发展。

其一，行政垄断破坏自由公平的市场竞争秩序。社会主义市场经济本质上是一种竞争经济，为了维护竞争的有序和有效，必须建立自由平等的竞争秩序。自由包括资源流动的自由或进入退出市场的自由；公平主要是指市场主体（公司和企业）地位的平等和市场机会的均等，同时还包括竞争过程、竞争环境和竞争结果的公平。但行政垄断正好起着破坏自由、公平的竞争秩序的作用。比如，政府运用公共权力对某些地方或部门进行特别保护，授予特许权；对某类主体进入本地市场规定极其苛刻的条件；垄断某类商品的经营或进行地方封锁等。这些行为导致了市场壁垒林立，窒息了自由公平的竞争。反过来又降低了本地经济的竞争实力，造成资源的浪费。

其二，行政垄断破坏全国统一的市场体系的健康发展。社会主义市场经济是以市场机制作为资源配置的基础手段的经济，实现市场有效配置资源的功能，必须构建一个统一、开放、竞争、有序的完整的市场体系。然而，行政垄断却正好在破坏着这一市场体系。各级地方政府采取地方保护主义政策，强行分割市场空间而形成的行政性区域市场，以超经济垄断为条件，以地方利益最大化为目标违背了“全国城乡市场紧密结合，打破地方分割和封锁”的统一市场的基础要求；中央和地方政府经济主管部门采取行业部门保护政策，形成部门分割、部门封锁和部门垄断，同样阻碍全国统一市场的形成；行政垄断形成的地方分割、部门封锁和部门垄断，实质上是一种“闭关锁国”行为，违背了建立开放市场的要求；行政垄断排斥和限制竞争，妨碍建立公平竞争的市场环境，助长了不正当竞争行为的盛行。总之，行政垄断已构成建立全国统一市场体系的最大障碍，对于社会主义市场经济的发展起着极大的阻碍作用。

其三，行政垄断加剧和强化了政企不分。长期以来，政企不分是我国行政管理体制的首要弊端，政府既是“裁判员”，又是“运动员”，企业成为政府的附属物。改革开放二十多年来，我们制定了许多法规来推进政企分开，但效果都不理想

其四，行政垄断是产生腐败现象的温床。现在腐败现象的种类很多，但归根到底，其本质特征是公共权力的私权化和个人化，方式是以权谋私，搞权钱交易。行政垄断是一种行政权力与经济权利相结合的垄断，说穿了是滥用公共权力的行为，因此，只要存在权力，只要对权力的监督制约存在着漏洞，干部腐败就会与行政垄断攀上关系。在现实生活中，有的政府部门和政府官员向所属公司和企业摊派购车款，建房款，报销各种费用，甚至嫖娼的罚款也拿到下属企业去报销的事已屡被报刊披露。另一方面，政府官员“企业家化”和“企业家官员化”的现象大量存在，使政企分开很难实施，也使干部的腐败走向公开化。因此，要根除腐败，除了加强思想修养和法制建设外，必须同时消除行政垄断。

三

鉴于行政垄断造成的巨大危害，我们必须深刻认识，找到规制行政垄断的有效方法。在目前情况下，我们认为规制行政垄断主要是通过依法行政，加强政府法制建设，大力推进经济体制和政治体制改革来实现。

其一，关于行政性公司垄断。这种行政垄断的出现，表明国家已意识到政府机构直接管理企业的经济活动的弊端并力图加以纠正，但在政治体制改革和经济体制改革并未完全理顺的情况下又不情愿完全放弃对某些行业或行业中的某些部分的控制，因而采取了不为通常所认可的形式来联结政府和企业经济。因此，行政性公司是我国特殊历史条件下的产物，随着我国依法治国，建立社会主义法治国家的进程的不断推进，法治的不断完善，政治体制改革和经济体制改革的不断深入，尤其是证券法、投资法和公司法的完善，由行政性公司所产生的垄断将不再出现。

其二，关于地方政府滥用行政权力所造成的行政垄断问题，应该通过加强依法行政，即通过对地方政府的约束来加以解决。因为，这种垄断的形成是地方政府滥用行政权力的结果，对行政权力的滥用只能通过完善行政法和加强对行政权力的监督和制约来实现。而我国现行的《反不正当竞争法》主要是以规制经营者的不正当竞争行为为其立法宗旨的，而不是以规制政府滥用行政权力的，尽管《反不正当竞争法》在第7条中规定试图解决地方政府滥用行政权力所造成的垄断，但从实践角度来看，用这种方式来制止行政权力滥用导致的行政垄断是有问题的，即对经营者不正当竞争行为作了明确的认定和制裁，但对行政权力的滥用只用了粗浅的规定，事实上很难达到规制政府行政权力的滥用。同时《反不正当竞争法》的实施监督部门为县级以上工商行政管理局，由于工商部门对政府滥用行政权力的垄断行为无权查处，只能由其上级主管部门责令其改正，这显然带有行政责任的色彩。因此，规制政府滥用行政权力所造成的行政垄断，更好的方式就是加强依法行政和加强政府法制工作，通过对行政权力的有效监督，使政府行政权力不能被滥用，即使被滥用也能及时得到纠正。具体来说主要有这样几个方面：一是转变政府职能，实现政府行政权力的转移，即政府向市场、企业放权，变经济管理中的“全能政府”为“有限政府”；强化宏观管理，弱化专业经济管理，变直接管理为间接管理。二是理顺政府与企业的关系，彻底实行政企分开。首先是政府与企业的社会职责分开，把各自的职责还给政府和企业，使企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的市场主体，使政府成为履行行政职责的管理主体，为市场主体提供完善的服务。三是加强行政法制监督，使一切行政行为都做到依法而行动，没有法律依据的行为绝对不允许行动和施行。加强对行政行为的事前监督和事中监督，改变以往只注重事后监督的状况。明确行政权力监督的范围，特别要对地区封锁行为、行政强制经营行为、行政干涉企业联合行为等行政垄断行为加强监督检查，一经发现，坚决查处，予以制裁。

其三，对于国家指定专营和设置行业壁垒的行业中所产生的行政垄断问题，一方面通过特别行业管制法的制定和实施来加以解决。我国所实行的行业壁垒与计划体制有极大关系，在实行经济体制改革后，原有的垄断被不断地打破，随之而来的是国家通过设置行业壁垒而阻止在某些行业中出现不必要的竞争。在我国，比较典型的行业包括外贸、金融、通讯、交通等，投资者若想进入这些行业必须通过政府的特别许可或审批程度。而西方国家把邮电通讯、电力供应、铁路运输等公用事业通常被认定为“自然垄断”行业。（注：参见金泽良雄《经济法概论》第239页。）我国则是由于实行计划经济，在公共权力的支持下这些公用事业的垄断地位才得以形成。正因为如此，在实行市场经济体制的今天，这些行业的垄断地位又反过来因为行业壁垒的设置而难以维持。在目前的情况下，要规制行业垄断，先对特别行业进行立法来规范其行为，在西方国家中，许多国家在规定指定专营和设置行业壁垒的同时，也为这些行业制定特殊的行为规则，以防止其滥用优势地位而产生负面的社会影响。当企业为追求不当利益而滥用其优势地位时，实施行业管制的政府机构就可依据事先设定的有关法律进行制裁。由于指定专营和存在壁垒的行业中的企业所具有的优势直接来自于法律的规定，对此，国家既然认定这样一些不同于一般企业的企业的“经济强者”，也就必须为防范这些强者的不当行为而为其预设某些界限，对其施加主动的、直接的管理，而维护公平的竞争秩序。而且，特别行业管制法对企业的不当行为的制裁，同反垄断法的实施相比较，具有更明确、更具体的特点。另一方面，虽然特别行业管制法更具体、又直接，但在中国亦必须制定一部统一的反垄断法，来对经济垄断和行政垄断进行规制。反垄断法涉及的调整范围既包括经济垄断，又包括行政垄断，主要是：滥用市场支配地位的行为、协议限制竞争行为、滥用经营优势的行为、其他不公正交易方法、经济力过度集中的控制和行政垄断的监控等几个方面。（注：参见王学政《中国反垄断立法应注意的几个问题》一文。）然而，制定中国的反垄断法的难点在于中国现行的经济体制。只要企业的上面还有“婆婆”存在，它们还分别属于这个部或那个地方政府，企业就很难享有真正的自主权，从而就很难塑造竞争性的市场主体。同时，只要企业进入市场还会受到来自政府方面的阻力，没有真正的投资决策权，公平竞争的市场秩序就不可能建立。另外根据西方市场经济国家的经验，反垄断机构必须是一?个高度独立的权威性机构，而不能按现在反不正当竞争法所规定的，由工商局来行使这个权力。但是，无论如何，要推进中国的经济体制改革，促进政企分开，我国必须制定颁布中国的反垄断法。事实上，只有我们建立了以市场经济为导向的法律制度，才能向前推进和建立社会主义市场经济体制。因此，反垄断法的颁布和实施必将会促进我国的政企分开，加速政府部门的职能转化，成为深化经济体制改革和加速政治体制改革的催化剂。