[政府的自利性及其法律调控]

一、政府具有自利性

关于政府的属性，洛克、孟德斯鸠、卢俊等人认为，处于自然状况的人类存在诸多不便，尤其是不能确保人们的财产安全。于是，人们便通过契约的形式由社会所有的人授权一个公共组织管理社会，由此形成国家与政府。根据社会契约论的这种理解，政府便只有社会性。

马克思主义认为，国家与政府是阶级矛盾不可调和的产物，作为国家合法代表的政府，其主要目的就是代表经济、政治上占统治地位的阶级，维护他们的利益，并促使阶级矛盾处于可控制状态，维护阶级统治的稳定。据此，阶级性是政府的主要属性。当然，政府为了维护阶级统治，也要照顾被统治阶级部分利益，以缓和阶级矛盾。这样，政府又具有一定的社会性。

现代西方经济学认为，政府在很大程度上也是一个经济人，也会追逐自身利益的最大化，也就是说，政府本身也存在自利性，并非只有阶级性和社会性。对此，公共选择学派曾进行过详细的考量与分析。他们认为，政府一旦形成，其内部的官僚集团也会有自己的利益，也是一个经济人，也会追求自身利益的最大化，由此甚至会导致政府的变异，如大量滋生寻租与腐败现象等等。

所谓政府的自利性，简言之，就是政府追求自身利益的最大化的属性。它可以作以下两种划分：

（一）政府官僚的自利性和政府组织的自利性。前者通常易于理解，而后者则不然。政府组织常被人们设定为社会的公共组织，只履行公共管理职能，是社会公共利益的最高代表者，并不具有自利性。事实上，政府组织同样拥有自身的特殊利益，如特殊的政治地位、经济待遇和精神文化特权等。随着社会分工的发展，政府管理工作从社会工作中分离出来，成为一种特殊的专业化、专门化工作，政府组织的自利性，其特殊利益也就越来越突出。

（二）横向政府部门的自利性和纵向政府部门的自利性。前者指同一政府机关的内部不同部门之间的利益差别，这是由政府管理工作本身的日益分化造成的。后者指联邦与各州、中央与地方、上级与下级政府部门之间的利益差别。

自利性与阶级性、社会性的并存，并不意味着三者处于同等地位。政府的阶级性总是属于主导、核心的地位，社会性则是政府属性外在的主要表现，是为阶级性服务的，自利性通常只能在事实领域处于隐蔽状态，属于次要地位。正是因为这三重属性的存在，政府往往既要实现统治阶级及自身组织或官僚利益的最大化，又要保证社会能够高效率地产出，也就是说，政府的自利性与阶级性、社会性存在着一定矛盾。但这并不意味着它们之间总是处在绝对的对抗关系中，三者在一定的制度安排下可以协调一致，甚至政府的自利性有时可以为实现政府的阶级性和社会性目标提供内在的激励动力，使其更好地服务于政府的阶级性、社会性。

二、政府的自利性对政府行为的影响

首先，合理范围内的自利性往往是政府行为的内在驱动力之一，能激励政府及其工作人员负责地、高效率地开展工作。所谓合理范围内的自利性是指政府通过正常途径满足自身正当的利益要求，只要这些利益要求不超过一般利益集团的利益需求水平，尤其是它们都是通过公开和制度范围内的途径实现的，我们就可以说政府的这种自利性处在合理的范围之内。毫无疑问，满足这种合理范围内的自利性往往能激发政府及其工作人员表现出较高的热情，为统治阶级和社会提供更好的服务。

其次，有效的政府自利性自我控制有利于增强政府的行政能力，提高政府的行政效率。汉密尔顿和麦迪逊说：“要组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先要使政府能够管理被统治者，然后再使政府管理自身。”（注：〔美〕汉密尔顿·杰、伊·麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第264页。）可以说，任何政府无不面临着既管理社会的艰巨任务，又管理自身尤其是控制自身自利性的巨大挑战。很难想象连自身都管不好的政府能管好社会；而能主动管理、控制好自身的政府，则更能有效地管理和控制好社会，并推动经济与社会的发展。在这方面，韩国的经验值得借鉴。四五十年代的李承晚政权不仅忽视经济建设，而且忽视廉政建设。而在六七十年代的朴正熙时期，政府在奉行经济第一义的同时还特别强调廉政建设，对贪污腐化分子严惩不贷。其首批打击的官员中就包括20位原政府高级官员、道的长官和将军，还包括12位大企业主等。不仅如此，其所打击的“腐败”范围很广，除官商勾结、行贿受贿外，还包括生活奢侈、任人唯亲等。政府还通过行政改革，建立起严格的监察制度，对政府进行公开和秘密的监察。这些措施有效制止了官场腐败，保证了政府的强大有力，对当时韩国经济的腾飞具有十分重要的意义。（注：罗荣渠、董正华编：《东亚现代化：新模式与新经验》，北京大学出版社1997年版，第175-176页。）

再次，政府自利性的膨胀则会极大地扭曲政府的行为，削弱政府的能力，影响政府的形象。政府的自利性一旦膨胀，首先意味着政府

在最近一二十年的改革开放和经济体制转轨的过程中，中国社会的利益结构由过去高度的整体化、单一化转变为现在的分散化、多元化，从而激发了政府及其工作人员的利益意识，加之通过一定时期的社会比较，政府官员出现了较强的经济利益和社会地位失落感，其中的一些人便开始利用手中的权力从事营利活动，如政府机关直接经商办企业，以政府名义乱摊派、乱收费、乱提成、乱处罚、乱拉赞助，故意把政府理应无偿的服务变成有偿服务等。更有甚者，一些政府官员徇私舞弊、贪污腐化，出现日趋严重的腐败现象。比如走私，走私之所以屡打屡盛，打而不死，主要就是因为有政府公权力的参与，一些地方与部门甚至把走私视为搞活地方经济，谋取本位利益的重要手段。湛江特大走私案案值100亿元，偷逃税款60亿元，令人触目惊心。广东副省长汤炳权总结说：“凡走私特别严重的地方，总与当地的党内或政府腐败有关”。（注：1998年11月11日《中国改革报》。）该案涉及公职人员200余名，其中厅局级12人，处级45人，科级53人，分别来自海关、商检、工商、公安等不同的政府职能部门。他们为走私分子提供的方便与保护，使湛江成了名副其实的中国走私“黄金通道”。这些现象虽然是局部的，是少数政府机关及少数官员的问题，但它们已经严重地影响了政府的形象以及政府和人民的关系，必须采取有力措施予以根治。

三、政府自利性的法律调控

如何使政府的自利性维持在良性水平上？最有效、最经济的办法是政府管理、控制好自身。如前所述，政府管好自身是管好社会的前提，政府的能力结构中就包含了政府利用和控制好自身自利性的能力。但这一界定在很大程度上是从理想与价值的角度进行的，现实情况是，由于受到自利性动机的驱使和使用权力的方便，政府对其自身进行管理和控制往往并不具有主动性，而经常表现出在统治阶级和全社会的强大压力下的被动性和外在强制性。

由于法律所特有的权威性、稳定性和便于实际操作的功能，各国在考虑政府自利性的控制时，都将法律作为最重要的控制手段，并力图使其作用发挥到极致，以迫使政府的自利性控制在合理的限度之内。

在我国，人们一直把注意力集中在政府官员身上，而对政府作为一个“经济人”所具有的自利性则认识不足，致使这方面的法律调控手段长期空乏和软化。只是在改革开放后，随着政府行为的过份商业化、政府自身利益取向常与其应有的公共利益导向相背离，加之个别工作人员借政府之名违法乱纪、贪污腐化，人们才逐渐认识到不仅要通过法律约束政府工作人员，而且更要通过法律约束政府；不仅要通过法律实行政府自利性的内在控制，而且重要的是要通过法律实行政府自利性的外在强制。由于问题的第一方面人们已讨论得很多，所以，本文将注意的焦点集中在问题的第二方面，并认为，这有赖于我们借鉴其他国家的经验，从体制到行为，从宏观到微观，从实体到程序进行一系列有针对性的制度设计和规范调控，具体地说：

（一）实行有限行政，从体制上控制政府的自利性。

研究表明，政府行为的无限增长必然导致政府自利性的肆意扩张，产生与寻租相关的腐败现象。所谓寻租，是指寻找政府管制活动所带来的差价收入，其特点是利用合法或非法的手段得到占有“租金”的特权。“政府的特权、配额、许可证、批准、同意、特许权分配——这些密切相关的词每一个都意味着由政府造成的任意或人为的稀缺。”“这种稀缺，意味着租金的潜在出现，而后者又意味着寻求租金的活动。（注：经济社会体制比较编辑部：《腐败：权力与金钱的交换》，中国经济出版社1993年版，第120页。）

长期以来，我国的政府行为无所不在，无所不能，特别是由于政治与经济的结盟，政府既是企业的所有者，又是企业的经营者；既制定经济规则，又加入经济运行。实践表明，这种“全能政府”（美国学者奥·唐奈尔称为“威权主义政府”）不但不能发挥其应有的管理社会公共事务的职能，反而使政府的行为过份商业化、市场化，政府极易利用手中管理和控制经济活动的特权，从中谋取不当利益。

世行中蒙局局长霍普说得好，“政府不要划浆要掌舵”，“政府的作用应该在于为市场服务或者说调节市场，而不是让市场为政府服务”，“什么都管的政府什么都管不好。”（注：《读者参考》1997年第4期。）所以，我国应彻底转变政府职能，实行有限行政，实现“公共行政权与国有产权的分离”，明确政府调控和市场调节的界限，在此基础上形成国家与社会相分离，政治与经济二元化，小政府大社会的良性结构，从体制上铲除政府自利性肆意扩张的土壤。

（二）制约行政立法权，防止政府不当营利行为合法化。

由于政府拥有一定的立法权，所以政府自身的利益取向常通过行政立法体现出来。在我国，行政立法常被拿来为部门、地方利益服务。负责起草法规、规章的机关往往把起草草案看作是争权夺利的好机会，乘立法之机，巩固、扩大本位利益。他们争管理权、争处罚权、争许可权、争收费权，一个部门制定出维护本部门利益的规章，另一个部门也制定出另一个内容相似的规章予以回敬。（注：《中国法学》1999年第3期。）现实生活中，过滥的行政许可、行政收费、行政处罚、检查、认证、奖励、垄断性经营、利益保护、不当干预等往往都能找到“合法”的法律依据。许多部门和地方“立一个法，就增设一个机构，加一道审批手续，多一道收费罚款。”有些甚至严重违反法律的基本原则。譬如《行政处罚法》第53条规定：“罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或变相私分”。该法出台后，许多地方行政法规如《福建省征兵工作奖惩规定》第24第，《上海市实施〈中华人民共和国水法〉办法》第43条都将原先的“罚没款上交地方财政”改为现在的“上缴国库”。然而，在行政处罚法之后，于1996年10月29日通过的《深圳经济特区道路交通管理处罚条例》第8条第2款却规定：“罚款、没收车辆的拍卖款全额上缴市财政部门。”这种肆意扩张自利性，公然违法立法的行为迄今也未见纠正。（注：朱应平、徐板芳：《公然违法立法，迄今未见纠正》，《法学》1999年第5期。）至于违反法律授权范围或立法原意的部门或地方法规也都与政府自身的利益取向有关，比如继续在本省征收已被中央取消的收费项目；擅自在本地区扩大收费范围、提高收费标准、押金和保证金是国家禁止设立的，但有些地方和部门借口其可能退还，异于一般的收费，因而未报中央审批，而在有关规定中擅自设立，但实际上退还的寥寥无几；一些省、自治区在机动车、拖拉机公路养路费征收管理办法中规定，对不交养路费的车辆实行扣车、扣证、强行拍卖，违反了公路法的立法原意。（注：《中国法学》1999年第3期。）

所以，制约行政立法权，规定其立法权限和制定程序，建立行政立法监督机制，已成为我国的迫切需要。

（三）加快行政合同立法，规范政府在合同中的特权。

与民事合同不同，行政合同如公共工程承包合同中的一方当事人——政府，“享有签订合同的原始发动权；在合同履行中，可以公共利益为由，单方变更或解除合同；有权监督合同的履行；有权对对方的违法行为进行行政制裁；等等”。（注：应松年著：《行政法教程》，第174页。）从行政法理论看，这些特权和支配力有其存在的必要性，正如英国学者J·D·B米切尔所言：“如果政府的重要行动因此会受到严重妨碍，那么，任何契约都不可能被执行。”

我国尚无行政合同法规范，有关的监督机制也严重乏力，所以合同中享有特权的政府一方，其自利性极易膨胀，导致各种腐败。在綦江虹桥垮塌案中，副县长林世元正是掌握了建设工程承包合同的原始发动权、变更解除权、监督权等，所以在收到无施工资质的包工头费上利的11万元贿赂后，违法发包，放弃监督；同时，綦江县政府作为发包方，利用单方变更合同的特权，强令施工方在桥上增设座椅和花台，共增重量1800吨，使唯利是图的承包商更加采取偷工减料的方式谋取利润，导致本是豆腐渣工程的虹桥更难承受其重荷，最终发生了死40人，伤14人，直接损失600余万的垮塌惨案。

现实中，政府的自利性在行政合同中以隐蔽、“合法”的形式大量存在，所以，加快行政合同立法，规范政府的特权，已迫在眉睫。

（四）强化行政程序法，控制政府的自由裁量权。

“自由裁量权是行政法的核心”，（注：［美］B·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。）但它也使得政府的行为常常表现为专横和任性。现实中，公安、交通、环保、工商、税务等管理部门的任意收费、随意罚款、肆意处罚、不当干预等，大多与政府谋取自身不当利益有关，许多部门的办公楼、宿舍楼、小汽车等就是通过这些“创收”方法盖起来、买起来的。在一定意义上讲，自由裁量权为政府行为人治因素的增加和政府自利性的扩张提供了“合法的借口”和“正当的理由”。

“所有的自由裁量权都有可能被滥用”，（注：转引自胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第741页。）“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那是什么法呢”？（注：［美］B·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。）问题是如何加以控制，许多学者认为，行政程序法至关重要。“所谓的依法行政，是指依行政程序法行政，离开行政程序法，无以言依法行政。”（注：崔卓兰：《依法行政与行政程序法》，《中国法学》1994年第4期。）

由于民主、公开的原则是行政程序法的核心，而“阳光是最好的防腐剂”，所以，行政程序法在控制政府自利性方面，具有特殊的重要意义。以行政处罚法为例，该法是我国公开行政的典范，它确立了执法公开、公正的原则，并相应建立了听证、调查、回避、合议、审裁分离、公开身份、告知、说明理由、咨询等制度。这些规定若能真正有效地实施，既能充分保障相对人的合法权益，又能有效制约政府的自利行为。

问题在于，我国长期重实体、轻程序，行政程序立法与研究都十分落后，政府及其工作人员的程序法制观念非常淡薄。在綦江虹桥垮塌案中，如果依法处理好立项、报建、审查施工资质、招标投标、办理施工许可证、验收等六个环节，做到立项设计活动公开广泛征求意见，招标投标公开进行，避免“暗箱操作”，那么，惨案就不会发生，腐败也就能够避免。

（五）健全以人大为主的行政法制监督，纠正政府的不当营利活动，并让其承担相应的责任。

列宁说过：“用什么办法保证法令的执行呢？第一，对法令的执行加以监督；第二，对不执行法令加以惩罚。”（注：《列宁全集》第2卷，中文第2版，第358页。）西方国家一般通过立法机关和司法审查使行政机关承担责任。美国国会的控制包括事前的控制、执行中的监督和事后的检查，非常严密，而司法审查则是经常性的、具有传统权威性的监督。我国则建立了以执政党共产党、权力机关、司法机关、政协、人民群众、新闻媒体为主体的多层次、多网络的以权力制约权力和以公民权利制衡政府权力的执法监督机制。其中，人大的监督是“以人民作后盾的，以国家强制力作保障的国家权力监督”，（注：敬延年著：《现阶段的地方人大》，中国民主与法制出版社，1991年版，第227页。）具有最高的效力和根本的意义。

近年来，全国人大常委会根据环保法、森林法、公路法、行政处罚法、城市规划法、税法、土地法等开展了一系列执法检查监督活动，有效遏制了诸如地方保护主义，“三乱”等政府自利性扩张行为。但总体来说，这方面工作仍很不理想。越来越多的人对加强和完善人大监督工作寄予厚望，提出了不少建议。笔者以为，关键之一是人大代表不熟悉相关的法律，不了解具体的情况，导致监督工作缺乏针对性、泛泛而谈、流于形式。彭真讲过：“不了解情况，怎么能行使权利呢？……重在了解情况，便于我们解决问题。”美国国会为了让议员了解相关的法规和具体的案情，设立了众多的服务机构和总数达4万人的庞大的工作人员队伍。两院议员共配有助手15000人，其中，众议员9000人，参议院6000人，每个议员最多可雇用专职助手18人，还可聘几名非专职助手。日本国会两院工作人员4000多人，其中，众议院1700多人，参议院1300多人。（注：蔡定剑：《中国人大制度》，社会科学文献出版社，1992年版，第396-400页。）这些做法，我国不能照搬，但可借鉴，以便使人大的监督从被动转向主动，从抽象转为具体。为此，应根据精简、高效、精干的原则，按质按量配备必要、称职的人大常委会办公机构工作人员；委员的专业化、知识化程度要相应提高（现在的法制讲座、专题讲座是一个好办法）；对特定问题，要吸收有关专家参加。