[论司法中利益衡量的缺陷及优化途径]绝对利益说的缺陷

论司法中利益衡量的缺陷及优化途径

一、司法中利益衡量易忽略的因素 在利益衡量适用中针对的是个案中的具体利益进行调整，如何针对林 林总总的利益进行衡量调整，各个法官做法不一，更有甚者，针对有些因素极易 被忽略。从这个角度来看，利益衡量与法律解释方法中涉及到的价值判断是不同 的，价值判断更加倾向于以法律规则中所蕴含并从中提炼出抽象的，宽泛概念上 的利益。

(一)案件中各方利益背后的本质探析 个案中的利益冲突斗争明确又具体，欲将价值判断运用于每个具体利 益关系中唯恐力所不能及。法律规则中的价值判断未必与具体案件中的利益冲突 完全吻合，法律只针对普遍的，同种类的，具有典型特征的情形作出相应的规定， 但对于日新月异的社会变迁，不断变化的社会生活图景法律规则及其价值判断又 显得缺乏规制的辐射力或在寻求探解的过程中，这一情形在立法上也同样存在， 表现为立法者针对普遍而典型形态作出的价值判断，可能无法完全适用于个案。

法官在司法过程中，为了提高办案效率，往往关注的是当事人自身的诉求，运用 现行法律规则及价值判断，力图在法律范围内高效公正地解决当事人的利益矛盾 冲突。原因在于法官的职业要求和精神使法官在办案中深谙当事人的诉求，直接 关系到他们的切身利益的实现，与个案利益紧密相关联的仍有相关的深度利益往 往被忽略或暂未被关注。例如非生源地公办学校与异地借读学生入学资格与培养 费用问题所引起的利益冲突，表面上看是学校标准性收费与借读生之间的利益冲 突，但这一利益冲突的背后涉及的是受教育权与教育事业发展过程中存在的问题。

又如在医患矛盾极为突出的时期，突出表现为患者与医疗机构利益之间的纠纷， 并逐步升格为患者及其家属对医护人员的人身权的侵害，如此激化的医患利益矛 盾纠纷背后折射出的是患者的生命健康权如何切实保护，医疗卫生事业如何健康 发展，公共场所安全问题如何得到有效维护等利益问题。法官在司法过程中应当 基于但又不限于个案当事人之间的利益矛盾问题，全面地审视各方具体利益及其 影射出的深度利益问题。在办案过程中应向相关部门、机构提出司法建议，或为 今后的立法工作准备详实而确凿的材料，以弥补法律的漏洞，为新的司法实践积聚更为广阔而详尽的理论依据。

(二)案件中的法益界定和利益位阶 法官在司法中要对纷繁复杂的利益进行甄别，是一项艰巨而繁重的工 作，特别是从事司法实务尚未掌握更多司法经验的年轻法官在办理案件中难免出 现疏漏。此外，仍有法官在办案过程中会受到来自当事人的干扰或其他社会机构 的影响。在司法实务与理论中，法律将应受法律保护的利益与非法律保护的利益 明确地划分了清晰的界线。在商事法律中，法律仅调整因不正当竞争、垄断或故 意侵权等违法性市场行为造成的当事人经济利益受损的情形。法官在利益衡量时， 首先应对各种利益进行筛选，确定哪些利益应当受法律的规制，哪些利益是法律 调整范围之外的利益。其次在筛选入围的法律调整的利益之间进行比较、权衡， 各种利益发生冲突以后必然形成利益位阶的局面，这种情境要求法官在司法过程 中权衡对于哪些利益应优先得到保护或者哪些利益应得到比例更大的保护。例如 当案件中的两个法益处于同等地位时，不得已损害其中之一法益的，也不一定超 过必要限度。办理案件过程中针对利益位阶进行定位，针对法益进行界定，法官 须站在全局高度，综合考量。以此使办结的具体案件对争讼利益进行有效分配， 使当事人合法权益得到保护和实现，缓解社会矛盾，最大限度地实现法律的增加 社会财富，达到提高社会整体福利的目标。

二、司法中利益衡量的应用缺陷 (一)利益衡量理论体系尚未健全 法律方法为司法审判工作提供了清晰的指引和明确的说明，在法学理 论研究上，利益衡量理论并未直接用于司法实务中，而是作为概念法学的对立面 而被关注和研究的一个课题。但在现代司法实务中，它业已成为一种普遍的应用 模式。伴随着具体个案司法评判工作的展开，利益衡量显示出由其特性所决定的 独特功能。然而就是这样一个司法中应用性极强且独具特色的方法存在着理论上 研究的不足和操作程序缺乏确定性、系统化。虽然从理论研究角度来讲，其操作 路径比较明晰、简易，与司法实践联系紧密，但就理论体系研究而言，其理论架 构是不完整的，无论是在概念理论研究方面还是方法论研究方面均表现为尚未体 系化。以在概念上的研究为例，其理论范围就比较宽泛。在概念上，利益法学的 代表人物根据他们个人自己的研究和观察事务的视角，从实证主义和法律社会学 的角度给利益下了定义。例如赫克在把利益界定为“生活价值”和“对生活价值的 追求“。庞德则是将利益划分为各个不同的调整部分，分别归入到个人利益圈，公共利益圈和整个社会发展利益圈，并对处于不同利益圈中的利益加以分析。这 些分类和研究有一定的科学性与合理性，也根据一定的理论基础在实践中得出， 但理论与理论之间似乎尚未吸收各自的理论优点，并形成一个统一公认的理论， 或者在论战中相互抵消，这就为利益衡量自身理论体系的健全带来了障碍。理论 来自于社会生活，显示出贴近生活的特点，开放的、健全的利益衡量理论体系将 极大地丰富利益衡量实践的范围，利益衡量理论体系的健全和系统化就将会有效 克服形而上学理论研究中的机械主义的、囿于成见阻碍理论拓展的倾向。但怎样 通过观察、收集社会中不同的利益现象并进行系统化的分析研究是司法理论工作 者或学者们今后将要不断探索和实践的艰巨任务。如何使理论体系化，目前尚未 在 (二)评判缺乏统一标准和论证过程不明晰性 利益衡量的根本着眼点来源于社会生活中不断产生的各种利益之间 的冲突，这些利益冲突会有相当比重进入到司法领域，司法者面对各种待评判的 利益时，既要在现有法律规定范围内进行又要充分发挥司法者在司法过程中的主 观能动性，辨析、评价各种利益以及它们的价值位阶，相互关系，法益划分等问 题。在这一过程中法官的主观因素占据重要地位。例如对同一价值位阶的利益如 何安排，不同利益之间的优次排列，如果缺乏统一的评判标准作为参照，客观上 可能会造成评判幅度的无限扩张，主观因素介入的程度或许会在局部范围内还会 相对较高，这都会不可避免地造成评判结果偏离应然目标。

利益衡量是一个管领着对各种利益的比较过程，它从开始就不同于司 法中的三段论运行模式，并不必然包含逻辑演绎的起点。利益衡量过程较少反映 在法院的判决书中，特别是法院在审理二审案件中组成合议庭之后，对具体案件 利益的辩论、探讨衡量内容并不对外公布，法官的思考过程和参照标准得不到充 分展示，这些不透明因素的存在难免会引起社会公众对司法判决公正性的猜疑。

既使是当法官通过认真努力，循序渐进的司法活动将个人的法学素养与案件具体 情况完美地融合，尽最大可能做到客观妥当，仍然可能消除不了公众对于利益衡 量结果信任度降低的置疑。究其原因根源在于司法者的主观因素介入导致了一个 司法的模糊地带，法官在缺乏统一评判标准的情况下，有可能将直觉经验代替法 律思维，恣意作出判断。

三、司法中利益衡量的完善思路 (一)利益衡量对立法工作与精神的前瞻立法者制定法律的目的在于平衡权利的分配。利益作为权利的基础， 只有其得到平衡和保障，它的法律表现形式——权利才能得以实现。司法过程中 的法官犹如立法者思想的助手，它是立法者的思想实践者。不仅关注法规、律令 的内容，而且也应当在司法中体现立法者的立法意图、价值判断，并亲历地在司 法中将它们充分体现。法官必须对相互冲突的利益作出利益衡量，评价这些利益 各自的主要程度以及关联程度，从而确定应当保护的利益或优先保护的利益。司 法是根据立法者欲实现的价值目标对冲突的利益确定其轻重进行的权衡与取舍 的重要专业性活动。从上述过程能够看出立法的利益衡量面向的范围极其广泛， 是针对调整社会中的一般利益而言的，也最为复杂、多变。而司法中的利益衡量 则更为精确，针对的是具体个案，但在具体个案利益衡量的过程中仍然要以立法 中的利益衡量作为首要参照依据。二者的关联程度相当紧密，预示着司法应当对 立法中的利益衡量有合理性的前瞻。司法中应在法律的制定、修改、补充环节与 立法者进行交流和研究。立法者在从事以上工作时也应当充分考虑司法实务中的 现实需要，听取司法者的意见作为立法工作的参考。使立法工作与司法工作产生 和保持互动的关系，促进二者良性发展。司法是具体的操作方法，只有在充分掌 握大前提的价值判断条件下，立法者在立法者所传递的利益衡量信息才会得以明 晰，司法者以此为重要依据，才能作出公平正义的司法判决。

(二)完善利益衡量理论与促进利益衡量方法应用 针对利益衡量理论与司法实践的脱节性和利益衡量自身理论体系尚 未健全的问题，法官、学者等专业人士应当加强利益衡量理论的研究和操作。从 中外司法实务成就来看利益衡量理论建构与成果是丰硕的，但正如在上述利益衡 量的应用缺陷内容中所提及的，理论研究领域与司法实务领域中的利益衡量总体 上仍然处于松散的状态，二者互有衔接，但关联性不强，这是相关领域的理论研 究者与司法实践者的任务目标不同所造成的。法律方法的内涵与实质应当是由理 论研究转向实务操作的方法、方案。只有在实践中法律方法才会充满活力，才能 获得自身的发展。在没有达成共识的、公认的理论中，其研究成果也不具有普适 性，在这一情况下，就存在司法中不同的具体操作方法。法官基于自己的法学理 论知识与司法经验会对同一法律事实采用不同的法律方法的可能性，这样就造成 了评判缺乏规则性和论证过程也会受到一定程度的质疑，主观恣意会在一定程度 上存在，不能排除其有进一步扩大的倾向。

司法中的利益衡量也属于法律方法范畴，若要合理、高效、准确地运 用这一法律方法就应在利益衡量理论研究与实务操作中共同形成合力。首先，在理论研究上针对利益衡量理论尚未充分健全的状态下，努力完善其自身理论体系。

理论研究应尽可能贴近司法实务的要求为司法者的具体利益衡量法律方法的运 用提供充分的理论支持。在目前理论研究旨趣或分工的形式下，应改变理论研究 各行其是的状况，尽量使理论研究成果在相互沟通、借鉴、交融中能够整合成统 一的、先进的科学理论体系。为司法中的利益衡量方法提供理论先导。有了一个 完善的理论体系作为依据就能够为司法提供统一的评判标准和方法，是司法裁判 的法理依据更加充实，更加具有逻辑上、公理上的说服力。逐步消除司法的模糊 地带，有效遏制了法官的恣意判断，使司法判断能够反映公平正义。