[政治之重”与“司法之轻”,我国当下人民陪审制]重政治轻情感

政治之重”与“司法之轻” 我国当下人民陪审制

_、世界性的问题：陪审的政治意义重于司法意义 当年托克维尔在考察美国的陪审制度时就曾断言：“在讲述陪审制度 时，必须把这个制度的两种作用区别开来：第它是作为司法制度而存在的;第二， 它是作为政治制度而起作用的。”〔1〕“陪审制度首先是_种政治制度。”〔2)托 克维尔的论断其实道出了陪审制度的一个特性，即政治与司法的二重功能并存且 政治功能偏重的特性。现代意义上的陪审制度是从英国产生的。1164年亨利二世 颁布的《克拉伦敦宪章》规定王室法院的巡回法官在审理土地纠纷案件时，应从 当地的骑士和自由农当中挑选12名知情人作证，并将其证词作为判案依据。这12 名证人就是最初的陪审员。到亨利四世(1399-1412)的时候，陪审员开始与证人分 离，只能由案件的局外人担任，由他们确认诉讼当事人和证人提供的证据，并作 出裁决，由此现代意义上的陪审制度开始形成。诚然,这一制度在产生之初主要 服务于司法目的，但是由于其自身所具有的司法民主的机制确实对逼制权力专断 具有重要意义，因此陪审制度得到后来的英国资产阶级学者和国家充分的肯定， 进而被提升到基本的政治制度之列，被誉为“对抗专制统治的基本力量”、英国自 由民主传统的“奠基石”3〕。由于英国是世界上最早完成资产阶级革命且最早建 立完善的宪政制度的国家，因而陪审制度在当时被奉为资本主义国家的楷模，其 许多制度被当时或后来的资产阶级启蒙思想家所推崇。①在英国陪审制度业已形 成之时，欧洲大陆还在运行着_套由纠问式诉讼、秘密审判、法定证据、酷刑等 组成的传统的司法制度,这一套司法制度被新兴的资产阶级视为专制制度的_部 分而受到了彻底批判。于是，新兴资产阶级急需1种能表征民主理念的机制来实 现对传统司法制度的改造，因此陪审制度便被当做资本主义新的政治制度的_部 分被后来完成宪政革命的国家所广泛移植和效仿。〔4)在欧洲大陆，法国是最先 接受陪审制度的国家。在美洲，英国的陪审制与英格兰殖民地一起来到美国，并得到了殖民地人民的广泛欢迎和支持。

由于过分看重陪审的政治意义,忽视了诉讼文化对这一制度的接受能 力，出于昭示民主的目的而引入到欧洲大陆国家的陪审制度在运行中并不成功。

但是，从资产阶级建国的理念和陪审制建立的初衷不难看出，让普通民众参与审 判，不单单是一个司法问题，更为重要的是政治问题，是_个关涉资本主义民主 国家“国本”的问题。陪审的理念从该制度建立伊始就被融入到了民主国家赖以存 在的政治之基中，进而成为一个国家是否坚持民主政治的标志。换言之，让民众 参与审判的问题已经纳入到西方资本主义的意识形态之列。因此,陪审制虽然在 司法上推行乏力，但是标榜民主的国家又不可能完全对其弃而不用。所以，在政 治利益与司法利益的长期博弈与权衡中，以法国、德国为代表的大陆国家便对原 初的陪审制度进行了改造,进而在20世纪初创造出了现在通行于大陆国家的参审 制模式。即废弃了陪审团制，而让普通民众充当陪审员与职业法官_起组成合议 庭参加审判。较之陪审团模式,参审制模式减少了陪审人员的数量，但增加了陪 审人员的权力，即陪审员不但有事实问题的认定权，还具有法律问题的决定权。

但这种陪审方式的变革并没有从根本上解决陪审制在司法中存在的问题，参审制 虽然解决了审判效率低下的问题,但是由于没有任何法律背景和司法技能的‘‘外 行法官”无法与职业法官相抗衡，以至于‘‘陪而不审”的问题普遍存在。以德国为 例，有资料表明：陪审员对定罪的问题的影响程度仅为14%,对量刑问题的影响仅 为6.2%。⑴即使这样，也几乎没有_个国家明确要废止或抛弃陪审制度，主要还 是基于政治上的考虑，即出于维护民主制度之基的角度考虑。

其实，在英美国家，这一制度的司法效果也不乐观。随着社会的发展， 调整社会关系的法律越发繁多和缜密，司法工作的专业性也随之增强。没有经过 专业训练的陪审员很难胜任审判工作和保证司法公正。同时，陪审团造成的诉讼 低效率也很难 适应现代社会高效、快捷的诉讼要求。基于此，陪审团在英美国家的 司法中的适用范围正曰益萎缩。以英国为例，在民事诉讼方面，1873年《最高法 院组织法》规定大部分民事案件免用陪审制度;1933年的《司法管理令》把民事 诉讼中要求陪审团审理的案件范围仅限制在侮辱、诽谤、恶意告发、错误关押、 诱奸、破坏婚姻等少数案件中，如果法院认为审判将包括对文件、帐目或有关科 学的和地方的调查，也可以拒绝使用陪审团;1948年英国正式废除了民事诉讼中 的陪审制。〔6)在刑事诉讼方面，根据1933年的《陪审法》，大陪审团已在多数 案件中被取消，而在1948年的《刑事审判法》中，大陪审团则被完全废除。今天英国的刑事陪审只保留了小陪审团，且仅局限在刑事法院初审中的谋杀、凶杀和 强奸等少量的公诉罪中适用。

虽然陪审团广受批评，其适用范围也在日趋缩小，但与大陆国家_样， 英美国家无论如何也不会抛弃这一制度，在民众的眼中它不单纯是一种制度，更 是一种文化、象征、符号，_种融入到民主国家的意识形态。就这一点，英美国 家比大陆国家表现得更为明显。俄罗斯于1864年引进陪审团制度,1917年十月革 命后废除,后来以参审制模式代之。20世纪末随着苏联政权的倒台，1992年陪审 团制度又得以恢复。〔8)俄罗斯国家恢复陪审团的目的或意义并不在司法上，而 在政治上。这一制度也未必能起到多大司法作用，其无非是想借此表示此时的俄 罗斯与先前苏联政权具有不同的政治理念和其重返西方民主世界的决心而已。

二、中国历史性的问题：“政治之重”与“司法之轻”的陪审 陪审制度是伴随着中国法制近代化道路的开启而引入中国的。1906 年沈家本、吴廷芳进呈的《大清刑事民事诉讼草案》第四章‘‘刑事民事通用规则” 的第二节，是我国法律对陪审制度的第_次规定，而清末中国法制近代化的开启 是出于改良法律、收回治外法权的政治性目的。〔9)因此，中国的陪审制度建立 伊始就带有很强的政治功利性，其功用很大程度上就在于向列强昭示中国社会治 理模式和指导理念的变迁，增加其对中国的理解和信任。正如一位学者所指出 的：“陪审制度在清末的移植和引进，其对于大清帝国的最重要意义，并不在于 作为一项审判制度提高审判质量，而是作为司法近代化的标志之让列强明晰中国 法制的进步,从而归还司法主权。” 新中国成立伊始,人民陪审制便被当做一项保证人民当家作主的制度 而确定下来。这项制度既传承于民主革命时期的陪审制度，又借鉴了当时苏联的 陪审经验,以大陆法系的参审制为主要运作模式。1951年的《中华人民共和国人 民法院暂行组织条例》规定：“为了便于人民参与审判，人民法院应视案件性质 实行人民陪审制。陪审员对于陪审案件，有协助调查、参与审理和提供意见之权。” 并首次规定“人民陪审员按选举原则产生”。1954年的宪法把实行陪审规定为我国 司法的_项基本原则,而后的《法院组织法》又进一步规定：“人民法院审判的第 一审案件，实行人民陪审员制度，但是简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律 另有规定的案件除外。”至此作为一项国家制度的人民陪审制度正式诞生。陪审 制度之所以能够受到国家如此的重视和肯定，很大程度上还是源于它的政治功能。

在当时条件下，从宏观的角度讲，国家可以利用陪审制度昭示新政权的人民性、 优越性、阶级性,彰显新政权与旧政权的区别,体现人民当家作主的立国之本;从微观的角度讲，国家可以通过群众参与审判的方式完成对旧法官的改造,保证司法 的人民性。建国初，司法机关中保留一大批旧的司法人员。1952年当时就有6000 多名，占法院人员总数的22%。

三、审判上的“无奈”：现阶段人民陪审制度司法功能的弱化 20世纪70年代末，陪审制度更多地被赋予了司法意义，在实践中其更 多地被塑造成了一种解决社会纠纷的司法制度。然而由于其自身的机制和法律职 业化的趋势、民众的心理接受程度以及中国整个司法环境的限制，陪审制度似乎 成为了中国当下运行最为乏力的司法制度。陪审制度之所以遭遇如此的困境,其 主要原因就在于陪审员无法像职业法官那样发挥应有的作用。

首先“陪而不审”是参审制模式下陪审制的垢病。我国现行的陪审制度 是仿效前苏联的陪审模式而成，这种陪审模式基本上属于大陆法系的参审制模式。

参审制模式是法、德等国家在协调陪审团制度与社会可接受力之间的矛盾而创造 出来的_种陪审模式,它是民主国家在不能没有陪审制度的前提下不得已作出的 一种功利性的选择，是原初的陪审团模式的变体。法、德等国近百年的运作实践 表明这一模式在司法上并不成功“陪而不审”的现象在许多国家也有不同程度的 表现“陪而不审”的弊病来源于这一制度自身，且在法律职业化的今天不可避免〇 “在任何复杂的社会中，精英作为掌权者的存在是_种普遍的现象，民主政治和其 他一切政治都不能避免。”〔11)特别是随着法律曰益成熟,大而全的法典、专业化 的技术操作、理性化的概念、特殊性的程序是经过长期的积累才能形成的经验， 从司法的自身规律角度看，法律应该是职业化的。在这种职业化的司法面前，非 职业化的法官的地位非常尴尬。按照参审制度的要求，陪审员和职业法官无论在 事实认定还是法律适用上都享有同等的权力，但当面对法官强大的职业背景和知 识以及许多案件非经过这些职业化的操作不能处理的时候，处于“外行”的陪审员 不可避免地会产生从业心理的不自信，从而要依从法官的意见,进而导致“陪而不 审”。

第二，社会心理有限的接受程度。由于社会生活的复杂性以及人类理 性的有限性，对_个案件的事实认定与法律适用在很多情况下并不能保证绝对的 精确，因此当事人和普通民众对司法者的信任度就在其中扮演了_个很重要的角 色。这也就是说，同一个判决是由法官作出还是由陪审员作出，当事人和社会对 它的接受程度可能会有很大的不同。在现实条件下，前者会比后者具有更大的可 接受性。我们虽然遗憾于陪审员的“陪而不审”，但按照现行的制度，如果在由两 名陪审员和一名法官组成的合议庭中，当两位陪审员的意见与法官的意见相左而按照少数服从多数的原则以陪审员的意见来定案时，这样的判决恐怕比纯粹由职 业法官作出的判决更难以让当事人接受。目前条件下之所以还没有发生过这方面 的危机是因为陪审制度所起的司法作用不大。同样，在道德上，陪审员仍然不能 比法官获得更多的信任。许多学者建议加强陪审制度的理由之一就是想通过普通 民众来实现对法官的监督,有效地逼制司法腐败。这也是陪审制度理论上具有的 普适性功能。这一理由的背后隐藏着一种陪审员善德的先验论，但是，陪审员的 道德水平没有理由一定高于法官，相反，由于挑选的随机性其道德水平更难保证。

第三，我国现阶段不具备保障人民陪审制度司法功能正常发挥的司法 条件。每一个制度作用的发挥都要依赖其他相关的制度与之配套和协调，当这些 条件不能具备的时候，其作用不可能充分发挥，陪审制度也不例外。陪审制度与 庭审是紧密地联系在一起的，庭审的作用决定着陪审的作用，因为庭审是陪审员 涉入诉讼的唯一环节和内容，陪审员的权力也只集中在这一环节。如果庭审作用 在整个诉讼中不占有绝对优势,陪审制度的功能无法发挥。就我国目前的诉讼体 制来说,庭审并不是审判的主要环节,无论是对案件的取证还是对案件的裁决几乎 都不是在庭审中完成的。如果诉讼的重要环节特别是决定当事人诉讼命运的环节 都不是在庭审中完成的，而这些环节陪审员又不能介入，那么陪审员的作用必然 无法发挥。所以许多学者在呼吁改革人民陪审制的同时，强调欲发挥其作用必须 进行审判方式的改革，确立审理不间断原则、言词原则、直接原则、对席审判原 则等。

第四，陪审团制度移植不具有现实性。既然目前的参审模式无法发挥 作用，是否可以移入英美国家的陪审团模式来改革我国的陪审制度因为陪审团模 式毕竟将事实认定问题单独交给了陪审团，这样，至少可以在事实认定方面杜绝 参审制中职业法官实际上支配陪审员而导致“陪而不审”现象发生的情况。答案是 否定的。参审制模式是法、德等大陆国家出于陪审团模式不能适应该国国情而被 迫作出的一种无奈的选择，这说明较之参审制模式,陪审团模式对司法条件的要 求更高。而我国目前法律体系和结构基本上属于大陆法系，尚不能满足参审制模 式所要求的司法条件，陪审团模式所要求的条件就更无从谈起。美国的陪审团制 度之所以仍然在司法中发挥着作用，除了和其陪审团制的权力分配机制有关外， 还和其对民主的信仰、个人主义、反权威精神、正当程序观念等构成的文化传统 以及不成文法体系有着直接的关系，中国不具备这些文化和制度条件，很难被中 国民众所接受。就不成文法体系来说，不成文法不像成文法那样要经过法学家高 度的抽象和概括把法律所要调整的内容上升到具体法条，法官再依据演绎的形式 处理案件，而是把这些内容融入到各个判例和习惯之中，法官从众多的判例和习惯中归纳出规则处理案件，因此，从某种意义上说，法官的_次判案过程往往是_ 次‘‘造法”的过程。由于缺乏统一法典的约束，某一行为在法律上的定性就相对模 糊，裁判者的自由空间也较大，因此，陪审员在审判中自由发挥的空间也缩小了， 这就大大减少了缺乏法律背景知识的普通民众所作出的裁决与现行法律相抵触 的可能。这也是陪审团制度首先在英美国家产生并得到发展的原因。如果在成文 法国家适用这_制度，陪审团的裁决与现行法律条文发生冲突时，是否定陪审团 的判决还是更改国家的法律呢这两者之间无法调和的矛盾也是导致大陆法系国 家移植英美陪审团制度失败的原因之_。在法律职业化的历史背景下，陪审团制 度即使在英美国家其效果和生命力也不理想，其适用范围正在缩小。正是由于以 上原因，当前的我国人民陪审制度在司法上陷入了一个理论与现实、外行与专业、 非职业的参与与民众的可接受力、社会的权利与法院的利益、陪审制的构造与现 行的司法条件、舶来的制度和传统的文化和现代的社会心理之间的悖论和怪圈之 中，而在这无解悖论和怪圈之中陪审制的司法功能受到严重的削弱。