什么是行政法【PPP模式背景下行政法的变革与重构】

PPP模式背景下行政法的变革与重构

学界普遍认为，公私合作是政府与私人部门之间基于平等协商而形成的合作关系。

应强调PPP模式的公法属性，其运行应契合服务行政法治理念，行政立法也应做 出相应的范式转换和法律框架变革。重构行政法律框架的思路：首先在行政实体 法中明确提供公共服务为政府职能，明确政府在公私合作中的监督和担保义务;
调整行政诉讼法相关规定，将与服务行政相悖的行政不作为纳入行政救济范畴， 建立行政法上的公益诉讼制度。

公共服务的提供和基础设施的建设传统上由政府垄断，过往，私营部 门对此领域无法涉足。这种传统模式的形成是因为国家不仅负有维护社会秩序的 管理职责，而且应积极发挥给付功能，满足人民基础生活条件，增进社会福祉。

然而，政府有限的财政收入制约了公共服务供给和基础设施建设的效率与质量。

因此，为解决此类问题，在合作行政理念的影响下诞生的PPP(Public Private Partnership，公私合营)模式吸收私营部门资本用于政府主导下的公共建设和服务， 在世界范围内受到广泛的青睐。

吸收私人资本投资基础设施建设和提供公共服务，不仅有利于减轻财 政负担、满足民众日益增长的享受公共服务的需求，而且可以刺激国家经济复苏 和可持续增长。“十二五”规划提及要建立健全基本公共服务体系，然而今年我国 主要经济指标呈回落趋势。为了兼顾公共服务保质保量的提供和政府开源节流， 国务院政府工作报告指出要引导社会资本投向更多领域，地方应声推出多项PPP 示范项目。由此可见，PPP模式的背后包含一系列先进行政法理念：给付行政理 念、合作治理理念和服务行政理念。以秩序行政、行政管制为基本观念的传统行 政法无法回应新时代政府应承担的责任问题，亟待实现从指导理念到规制框架的 系统变革。

PPP模式产生了以私营部门参与实现政府公共服务职能为内容的公 法与私法相结合的新型法律关系①。实务界大多站在私营部门的角度，从公私双 方平等地位、私法救济便捷等方面呼吁将PPP特许协议定性为民事合同;由于PPP 项目中私营部门负责公共项目的建设、运营和维护，学者们普遍认识到私营部门 的逐利本质有可能使公共利益受损。有学者试图运用第三方受益人规制，突破合 同相对性的制约和弥补群体诉讼机制的缺陷，为受PPP损害的公众利益探索合同 法上的救济途径②。然而鲜有学者从PPP特许协议的公法属性着手，解决PPP关系下第三人中的公共利益的法律维护问题。诚然，行政法在纠纷解决上相对于私 法救济存在效率低、选择少等不足。近年来有学者倡导顺应行政法制发展趋向， 效仿法治发达国家将公共服务纳入行政法的规制范围并做出了宏观构想③。笔者 将变革行政法的构想置于PPP模式蓬勃发展的现实背景下，从维护公共利益的视 角，探讨如何变革现有行政法，构建与PPP相适应的行政法框架，明确政府在公 共物品和服务供给中的责任，督促政府做好在PPP项目中公共服务提供者、监督 者和最终责任承担者的角色。期望为完善我国PPP的配套行政立法提供有益参考， 引导我国行政法在新时代背景下沿着法治的轨道良性运行。

一、PPP模式之含义与发展 (一)PPP模式的含义 PPP在我国直译为“公私合作伙伴关系”，又有被译为“公私合营”“公共 部门和私营机构合作伙伴关系”“政府与社会资本合作”“公共项目公私合作”等， 是指政府与私营部门签订长期协议，授权私营部门代替政府建设、运营或管理公 共基础设施并向公众提供公共产品，而政府在其中担任监督者、服务费给付者等 角色的一种制度安排。PPP本身是一个意义非常宽泛的概念，各国对PPP的确切 内涵并未达成共识。但可以归纳出公私合作、提供公共产品和服务、利益共享、 风险共担这四个要点。广义的PPP融资模式是建立在契约基础上的合作伙伴关系， 包括传统的BOT(Build-Operate- Transfer)、TOT(Transfer-Operate-Transfer)、 BT(Building-Transfer)等模式，但不限于这几种模式。我国目前大力推广的PPP模 式包括外包、特许经营、私有化等多种运作模式，并不强调政府通过在项目公司 中占有股份，因此泛指政府与私人部门为提供公共产品或服务而通过协议建立的 长期合作关系。

PPP模式弥合了传统由国家提供公共项目和公共项目完全私有化之 间的断层，公私的合作获得协同效应，不仅能突破财政预算对公共建设束缚，而 且市场竞争和风险促使私有部门运用先进管理手段勤勉认真对待公共项目的建 设，节省社会资源。笔者论述的PPP制度是把完全私有化排除在外的一切为完成 公共项目而形成的公私合作制度安排，强调政府在公共物品和服务供给中的重要 地位。

(二)PPP模式在中国的发展历程 20世纪80年代，在基建领域我国就己经出现一些民间的PPP项目，如深圳沙角B电厂项目、广州北环高速公路项目、广深高速公路项目、顺德德胜电 厂项目等。

在20世纪90年代，中国政府开始注意到PPP模式的作用，并在小范围 内进行试点。一方面，党的十四大确立了“社会主义市场经济体制”的改革目标， 为以市场化的方式改革基础设施投融资模式提供了可能性。而另一方面，在分税 制改革中，中央上收了地方大量的财权，但基础设施建设、提供公共服务等事权 却层层下放地方。财权与事权的不匹配，使得地方政府不得不考虑以PPP模式谋 求民间资本合作。

而在2000年后，党的十六届三中全会召开、中国经济高速增长，政府 开始较大力推广PPP模式在基建领域的应用，PPP模式在中国迎来了一段较快的 发展时期。经济的高速增长，凸显了中国在能源、交通等基础设施方面面临的瓶 颈。为填补经济发展所需的巨额基础设施投资缺口，各地政府纷纷开始调动当地 民间资本的积极性。而PPP模式作为民间资本进入基础设施领域的重要途径，由 于有了上一阶段的经验积累，开始被政府大力推广。

2008年全球金融危机以后，关于“中国模式”和“北京共识”的思潮以及 四万亿经济刺激计划，改变了中国PPP模式发展的生态环境，一部分人将经济发 展的成果归功于“中国模式”的优越性，认为强政府和高投资是成功的关键，为此， 各级地方政府成立了许多国有背景的城市投资建设公司、城建开发公司等作为融 资平台，承接宽松货币政策下天量的银行信贷资金，大规模地开展基础设施建设。

这些地方政府融资平台，挤占了民营经济的生存空间。

随着中国经济增长势头的放缓，中国政府一方面要控制地方政府债务 消化前期刺激政策的不良影响;另一方面又要转变经济发展方式，应对增长速度 下降带来的就业、民生等问题。光靠政府自身的力量已远远不够。鉴于此，党的 十八届三中全会提出，“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”， 市场和政府的合作成为了破题的关键。PPP模式作为市场和政府合作的天然载体， 受到了政府的高度重视。在这一阶段，中国政府出台了许多规范PPP模式发展的 重要文件，使PPP模式提升到前所未有的战略高度，成为一个真正的变革。

二、行政法变革的必要性 (一)顺应服务行政理念的潮流在传统观念中，行使行政管理权是政府最主要甚至是唯一职能，政府 与私人之间是纯粹的垂直管理关系。传统管理理论下的行政法是基于私人对公权 力的畏惧，从而对公权力进行限制和约束。随着民主理念的深入人心，政府在更 多领域放权简政，甘心实现政府职能的转变，当好市场守夜人角色的同时把更多 精力投向公共福利的提供。应这种潮流，服务政府已成为法治发达国家行政法治 的主流法治理念。PPP模式在我国的迅速推广是地方政府响应国家倡导政府职能 转变的体现，虽是行政先行的改革模式，然而PPP模式给行政法带来巨大冲击， 需要法治的及时回应。服务行政与时代精神相契合，适时赋予行政法新的时代精 神，构建以服务行政为核心的新行政法势在必行。

(二)PPP模式下政府责任的游离 PPP模式的实质是私营部门参与实现政府公共服务职能。给付国家的 背景下，政府积极为保障公民基本权而充分发挥给付功能。提供公共物品是政府 维护公共利益的基本职责所在。在民主国家，公权力是人民通过法律赋权的结果， 责任与权力相伴而生。无论政府完全履行这份职责，还是经由契约许可私营部门 经营公用事业，政府的公共职责也并未转移，政府始终承担着提供公共物品和服 务的责任。在PPP模式中政府的职责主要体现在监督和担保提供公共物品和服务 的安全、质量达标和对侵犯公共利益的情况及时做出行政处罚。

然而上述只是理论的应然状态。在PPP模式实践中，政府主要动机是 获取资金和节省成本，这就决定了政府与缔约伙伴需维持良好关系。私人部门正 常情况下不会主动要求政府监督是人之常情，而对于政府来说，监督权既是权力 也是义务。对合作项目的监督对政府而言是任务负担，严格的监督也不利于合作 关系的维护。出于私利政府有可能对履行监督义务有所懈怠，甚至有可能偏离公 共利益运用规制权力谋私利，使监督权最终沦为规制套利的借口。因此，期待缔 约机关主动为人民把关是不切合实际的④。一旦发生公共事件，按照合同关系， 公众只能向直接提供公共服务的私人部门追究民法责任，政府在此情形中即可以 根据特许经营协议追究私人部门的违约责任，也可以站在管理者的角度对私人部 门进行处罚。虽然行政系统内部也会有一定的责任追究机制，但对于受害的公众 来说却是于事无补。由此可见，在合同相对性原则的保护下，政府责任游离在外， 私法救济成为政府推卸责任的庇护伞。因此只有严守PPP模式的行政法价值，把 政府定位于公共利益的代表，对公共产品和服务的提供负最终责任，才能防止行 政职责“向私法逃逸”。

(三)行政法对于维护公共利益之不可替代性公共服务和基础设施从本质上来说是社会福利，具有非营利性。公共 产品和服务的提供理论上是公民的权利和政府单方面的职责，在此法律关系上权 利义务并不对等。因此不宜由调整私人间法律关系、以平等原则为导向的私法承 担维护公共利益的任务。在公法领域，行政法的作用在于对政府权力的分配与落 实，对行政权的运用起到限制和督促的作用。虽然在公私合作关系中，传统行政 法起到的作用仅在于审视政府与私人部门互动过程中政府的权力运行状况，主要 关注对行政审批、行政许可过程中政府权力的规制，缺乏对政府作为公共服务提 供者对公共利益的担当的督促，但这法律关系仍属于行政法的调整范畴，需要改 革行政法对此进行规制而非让位于私法。

有学者担心过分强调PPP特许协议的行政性会导致政府的行政管理 在合作关系中占主导地位，私人部门无法以平等的合作伙伴的姿态对项目进行经 营管理，从而违背公司合作的初衷。笔者认为，强调公用事业特许经营的行政法 本质与讨论行政特许协议的性质是两回事。强调公司合作的行政法属性，是以社 会公众与政府之间的关系为视角，在合作行政阶段对服务行政和给付行政的核心 理念进行重申，在强调公私良好合作关系的构建的同时，不能忘记运用PPP模式 的最终目的是提高公共产品和公共服务的供给质量和效率，最终提升社会公众的 福利待遇，这也是公私合作的法理基础。在增进公共福祉的前提下，为提升效率 和质量的 PPP模式的优势才有意义。因此，除了关注约束行政特权对私营部门 侵害，更应该回到PPP模式运用的初衷，从维护公共利益的角度，强调行政法对 政府的规制作用。同时，实务界不应屈服于现有行政法救济框架而否认特许协议 客观的公法性质，而应积极促成行政法和行政诉讼法的改革以适应现实需求。

需要明确的是PPP模式并不排斥民事法律关系，在特许合同履行过程 中，消费者与被特许人间就产品或服务的质量、价格等产生的纠纷均属于民事纠 纷，适用民事规则。政府与私人之间纯经济利益的纠纷，也属于民事纠纷。

(四)现行行政法在维护公共利益方面的不足 在我国，服务型政府概念早在1998年行政改革过程中已提出，“十一 五规划”“十二五规划”等屡次提及建设服务型政府，但是至今仍缺乏相关配套法 律予以支撑，归根结底在于一直以来缺乏推动政府管理模式改革的根本动力，“管 理行政”的法治理念根深蒂固。

从行政范式来看，我国现行行政法是以“秩序行政”为理念导向，缺乏对公共福祉维护和增进的体现;再者，目前我国行政法尚缺少政府职能评价标准， 导致政府的改革缺乏明确的价值取向，在评判政府改革是否符合法治的前进方向 时缺乏法律准则⑤。从行政诉讼角度看，主要是对国家机关及其工作人员的具体 行政行为对私人合法权益侵犯的救济;行政不作为方面，受案范围排除了非依申 请的行政不作为，即行政主体怠于实施依职权的行政行为，并不构成行政不作为。

换言之，在现有行政法框架下，政府提供公共服务的职责脱离司法监督，在公民 获得公共服务的权利无法实现甚至是得到“加害给付”时，不能通过行政诉讼的途 径得到救济。

民众与提供服务的私人部门之间是私法契约关系这点毫无疑问;而政 府与私营部门之间存在行政契约关系，约定由私人部门完成提供公共服务任务， 政府对私人部门有监督的责任;而作为服务对象的民众与政府之间是否存在法律 上的关系、这种关系是否应由行政法调整则存在争议。如何明确公共服务为政府 重要职能之一、明确PPP模式为政府提供公共服务之手段，则有赖于将公共服务 和公私合作纳入行政法的规制之下。

三、行政法变革之若干建议 公共服务是行政法治推进过程中产生的一个新的范畴。已有学者提出， 将公共服务体系纳入行政法范畴之中是构建公共服务体系必须走出的一步，又是 行政法对社会进行有效控制所必需的⑥。笔者谨从如何改进现有行政法功能、完 善行政诉讼法的配套救济制度的角度进行探讨，对政府提供公共服务的职责进行 督促提出粗浅建议。

(一)明确公私合作的行政法属性 相对于其他部门法，行政法的特殊任务是控制和规范行政权，保护行 政相对人的合法权益。有别于传统公共管理的行政职能，公共服务及物品的供给 属于非正式行政行为，而现行行政法框架下的行政行为形式无法包容不断涌现的 新型公私合作行为，行政法有必要进行调整，走出固步自封的局面，扩大行政法 对服务行政的观察。应在行政法中确立政府为公共服务的主体，进而明确公私合 作为政府公共服务的手段，不影响政府责任的承担，并且强调行政法并不妨碍公 私合作过程中涉及平等主体之间的民事关系由民事法律调整。

(二)实现服务行政的范式转换由全国人大审议通过的“十二五”规划提及要建立健全基本公共服务 体系，为我们探讨服务行政在我国的施行提供了基本前提。然而我国的行政法治 中服务理念还是相对滞后，我国现行行政法以“管理论”为理论基础，从行政法学 界讨论的热点来看，合作行政的法治行政理念方兴未艾。说明我国尚处于由管理 行政向契约行政转化阶段，这决定了我国的公共服务体系的行政法构造不可能像 法治发达国家那样有非常大的深度和广度。但我们仍然可以抓住PPP模式的蓬勃 发展对立法热切需求的契机，实现行政范式的转换与行政法的变革。构建以实现 公共福利为目标的行政法，跳出防御公权力的思维桎梏，通过适当的制度设计积 极促成行政机关运用权力增进社会公共福利。

(三)在行政法中确立政府为提供公共服务的主体 公私合作模式中，政府不再直接生产公共产品，但“合作”一词暗示PPP 模式只是改变公共产品的生产方式，政府并没有退出公共服务供给关系。公共产 品和服务的非竞争性、基础性和公共性决定了提供公共产品和服务的主体和最终 责任承担者依旧是政府。公私合作意味着政府放弃或弱化公共服务生产职能，但 相应地在监督方面的责任则需加重。因此在行政法中增加规定公共服务为政府重 要职能之一，明确政府为提供公共服务的主体，使提供公共服务成为政府不可推 卸的责任。

(四)在行政法中确立公共服务的义务 关于公共服务与行政法新趋势的对接，行政法应对剥离行政职权的公 共服务问题和行政给付问题予以调整。公共服务是民主政府不可推卸的责任这点 毋庸置疑，然而在行政法治的潮流下，应由行政法明确规定提供公共服务为政府 职能之一，根据权责统一原则明确由政府承担相应义务。PPP模式中私人部门负 责公共产品的提供，包括生产、管理及运营维护，而行政机关对私人部门所执行 的行政任务负监督和担保责任，确保公共物品和服务之给付。进一步，行政法须 在政府不履行，或者没有合理履行职责的情况下追究其法律责任。

1. 监督责任。在公私合作项目中，政府的监督责任集中于对私人部 门执行法律、行政法规、行业标准、产品或服务技术规范的情况进行监督管理， 并依法进行成本监督和审计工作。可见监督责任侧重政府对私人部门公共利益侵 害的预防和风险控制，确保公共服务保质保量稳定的提供，不可避免地涉及行政 管理权力的运用。2. 担保责任。在公私合作制度中，政府从任务的履行责任解放转而 对提供公共产品的私人部门承担担保责任，也即公共任务履行的最终责任仍然由 政府承担。政府的担保责任一方面强调国家须要承担提供公共服务的义务，另一 方面，有相当程度的公共任务不一定由政府亲自执行，但政府相对地仍有责任确 保该任务的达成⑦，有义务确保私人部门执行行政任务合法且符合公共利益。

担保责任是监督责任的理论延伸，不仅在于预防私人部门对公共利益 侵害，而且强调政府对侵害发生后承担责任，包括因不可抗力等原因导致私人部 门无法继续提供公共产品时，政府应对突发事件的应急处理，保证公共服务和产 品的持续提供。可见担保责任已经超越行政管理权力的运用，是政府基于基本人 权保障的宪法精神对人民作出的承诺与责任的担当。

(五)完善行政诉讼制度 服务行政下的公私合作给行政实体法带来了巨大冲击，对政府“侵权” 的定义范围有所扩大，从有侵权就有救济的法治理念出发，行政诉讼制度必须适 时做出调整，以适应新形势下行政法治的发展需要。

1. 完善司法对行政的监督制度。如何界定司法权对行政领域的介入 与干预范围，是探讨行政诉讼法修改问题的逻辑起点。司法机关对行政机关的监 督涉及司法权和行政权这两种国家权力的配置。当服务型政府的建设成为发展趋 势，司法审查将成为公共利益与个人利益获得平等保护的关键⑧。一方面，在司 法实践中，涉及司法权与行政权的碰撞时，司法权实质处于被动面，司法审查强 度严重不足，始终无法形成对行政权的有效抗衡⑨。这就要求首先国家权力配置 时强调司法独立，这也是我国司法改革和实现法治的基础。再者在行政法改革中 对原告、被告、受案范围、判决类型等做出一系列的技术性调整。另一方面，立 法者应基于现实考虑，赋予司法者更强大的监督功能的同时，推动纠纷解决阶段 司法参与的行政机关内部自制机制的建立⑩：一是建立针对服务行政的行政不作 为诉讼调解制度;二是针对服务行政不作为建立“司法建议”前置制度，人民法院 在作出对行政机关不利的裁判前，可以采取行政机关易于接受的如行政建议书的 方式督促行政机关在一定期限内履行并反馈，并作为最终裁判的判决考虑因素之 一。

2. 调整行政诉讼受案范围。行政诉讼制度重构的重点在于如何确定 行政诉讼的界限与范围。笔者认为，行政诉讼法变革的重点在于：一是对行政诉 讼的合法性审查内容进行扩张，二是对政府在某种程度上的行政不作为作出规制。首先，从单纯的“合法性”审查到适当的“合理性”审查。公共服务提供 的数量涉及国家或地方的经济力量、财政分配、政府工作规划等一系列裁量性问 题，将公共服务完全纳入到行政救济的范畴中来并不现实。建议将此处可诉的行 政不作为仅限于政府对公共服务的质量把关义务，而义务来源是特许经营协议中 承诺的义务和变革后的行政法规定的提供符合质量的公共物品和服务的责任。

其次，将公私合作中政府怠于履行监管责任纳入行政法救济。此改革 的重点在于解决将行政不作为纳入行政诉讼的可操作性问题。《高法解释》第二 十七条第(二)项的规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应证明其提出申请的 事实”可见行政主体只在对依申请的行政行为不依法履行行政职责时才构成可诉 的行政不作为。笔者认为，这是由于依职权的行政行为是国家赋予行政主体对社 会进行管理的权力，行政主体对行政管理权的运用与否有决定权，其运用涉及复 杂的考虑，不宜由私人进行干涉。而依申请的行政行为一般是公民基于自身需要 却无法自行实现，请求行政主体依据法律运用行政管理权、或者运用由行政管理 权衍生的便利来回应或实现。依申请的行政行为在一定程度上带有“服务”的意味。

服务性质的行政权的运用是对公民的增益行为，公民有着天然的监督权，而解决 该类型的行政不作为的可诉性问题的重点在于对这种利益的“既得性”和“可期待 性”进行判定。

四、结语 良好的法律环境为PPP项目的持续健康发展提供制度保障。服务型政 府的建设，不单在于为社会提供数量、种类繁多的服务，更重要的是增强政府服 务意识，实现从“管理者”到“服务者”“责任承担者”的转变。因此笔者期望通过行 政实体法定性政府“服务者”的角色，再通过行政诉讼法督促政府建立负责任的 “责任承担者”形象。学界对行政不作为的可诉性、建立行政公益诉讼制度早已进 行了广泛而深刻的探讨，然而均缺乏契机和迫切的现实需求。而PPP制度的热潮 给行政法的变革带来了现实土壤，也为行政不作为和行政公益诉讼的可操作性提 供了启示。

作者：陈宁 来源：河北经贸大学学报·综合版 2016年2期