[关于物权行为理论的几点商榷] 物权行为理论

关于物权行为理论的几点商榷

此外在对物权行为理论的探讨研究过程中也出现了一些似是而非、以讹传讹的论 点与表述，笔者在此愿作些辩诘与商榷。

一 物权行为实在论者认为，物权行为在生活中、在交易中是现实存在的，不 论立法者承认与否，都不能抹杀。该说在中国的代表人物认为：“限制物权的设 立契约是创设物权的行为。将一个尚不存在的物权创设出来，必须依据物权公示 原则以及物权法定原则，而不能依据债权法中的契约自由原则，根本不能把创设 物权的契约归纳为债法上合同行 为，用债法的合同规范予以调整，创设物权必 须进行公示，而且物权的设立必须以公示为有效。而这正是物权行为的典型特征， 所以，此中的物权行为的存在是十分肯定的，断不是人的主观臆想。”（注：孙 宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。）“既然标 的物的移转并不总能够代表物上权利的移转，那么法律就确实有必要把他们区分 开来，即在标的物的移转和物上的所有权移转之间划分一个界线，为所有权的移 转确定一个明确而独特的法律方式。这就是把物权行为和债权行为作明确划分的 根本原因。总之，物权行为的存在既符合实际，又符合法理。”（注：孙宪忠：
《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。）“特别是当法律 以交付或登记作为物权变动之要件时，物权行为与债权行为不仅在性质上可察觉 其区别，在外观上亦可看出其区别。（注：彭万林：《民法学》，中国政法大学 出版社1997年版，第3 00页。） 上述关于物权行为的三种理论，第一种与第二种看似存在天壤之别，实则 为近亲，因为他们同属于逻辑实证法学派，他们同以生活作为逻辑的起点，进行 实证，只不过一派 实证出物权行为是存在的，而另一派实证出了截然相反的结论而已。而第三种理论则属于分析法学派，也就是后来的规范主义法学派。这种 理论注重分析、归纳与总结，更注重对现行法的诠释。但是，不同的立法会作出 不同的选择，选择某种模式国家数目的多少，也说明不了问题，这正如只有少数 国家选择社会主义制度并不代表社会主义制度不优越一样，而决定选择的原因更 加重要。“在实务上，若要否认某种权利，经常提出之理由，系‘法律未设规定’， 在法学方法论上，此可称为反面推论。然而应该注意的是，此项论证，若无其他 实质观点支持，容易流为概念法学之论辩。关于某特定事项，法律未设规定时， 在方法上，可采反面推论，亦可扩张解释或类推适用其他规定，予以补充。这不 是逻辑问题，而是法律价值判断问题。法律之沉默，不是问题之结束，而是问题 之提出，也是法律思维及创造活动之开始。”（注：Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，3Aufl，1975，s.376.）鉴于第三种理论与本文的内容没有 多少联系，故本文将不再评析此种理论，而以第一与第二种理论为评论的重点。

二 这里需要申明一下，在立法不采物权行为及其无因性理论的情况下，本段 开头提到的 “买卖合同”的概念，在采纳此种理论的立法中实际上是由三个独立 的合同组成的，而与物权行为及其无因性有关的只是债权合同以及标的物移转的 物权合同这两个合同，移转货币的物权合同是不包括在内的，因为货币移转占有 后不适用物权请求权。正因为如此，交付货币的一方，即买方，其权利一向被忽 视了。而前述的与物权行为及其无因性有关的两个合同的效力又是按照分离原则 （无因性的要求）处理的，这样可能出现的情况就包括：甲、两个合同均有效；

乙、两个合同均无效；
丙、债权合同有效，物权合同无效；
丁、债权合同无效， 物权合同有效。在甲、乙、丙这三种情形下，不出现前述五种可担忧的情形。因 为在甲的情形下属于正常交易，在乙、丙的情形下，如果买方更为转卖第三人， 则适用善意取得制度。在丁的情形下，才有可能出现前述的五种情形。这一重要 的内容，论者在反对时同样也忽视了。正如有学者指出的：“目前对无因性原则 的一个错误表达，把物权变动的不可逆转说成是绝对的结果，排除了第三人取得 物这个必要条件，结果导致了无因性原则主张所有权在任何情况下均不能返还的 误解。这一点引起许多善良的初学者对无因性原则的反感。”（注：孙宪忠：《物 权法基本范畴及主要 制度的反思》，《中国法学》1999年第6期。） 商品交易中交易双方的法律地位平等，决定了双方的权益应同等地受保护， 也决定了交易中的风险应对称、合理地予以分配。交易的种类极为丰富，这其中 只有物的买卖与物权行为及其无因性具有密切关系。买卖行为中买方的义务为支付价金，卖方的义务为移转合同项下标的物及其所有权给买方。“由于货币是一 种特殊的物，具有高度的代替性，为典型的消费物，因此货币的所有权和占有不 能分离……，货币丧失占有后，不存在作为物上请求权的返还请求权，仅存在不 当得利返还请求权。”（注：梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年 版，第66、34、59、66～67页。）这对买方尤其不利，因为一旦买方交付了货币， 便不得以物权人名义要求卖方返还已交付的货币，买方无论如何都会由所有权人 沦为债权人，而并不仅仅局限于卖方破产的场合。而卖方则有可能根据某种立法 模式仍保有其对标的物的所有权。上文提及的五种情形，都是从卖者利益出发的， 而丝毫没有提及买者的利益及其保护的问题，这明显是片面的观点。“既然买受 人仅仅享有一项以破产份额为限的不当得利请求权，那么以相同的方式对待出卖 人就并非有失公平了。这个论据就是‘对称说’。在出卖人以信用交货，亦即在买 受人支付价金之前就向其提供货物的情形，对称说似乎就不能令人信服了，因为 不利后果是由出卖人单方面承担的。不过在此类情形，出卖人通常都对货物的所 有权进行保留，保留行为使出卖人免受损失。”（注：迪特尔梅迪库斯：《德国 民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第180、181页。） 由此观之，立法中确立物权行为并且坚持物权行为的无因性，并不会导致 交易双方利益保护方法的失衡。相反，不确立这一制度，而采纳所谓的意思主义 或者债权形式主义，则会产生这种失衡。非常明显，鼓励交易，保护交易安全， 以损害买方的利益为代价，此种目的难以达成。

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