[《国家赔偿法》的修改方向]国家赔偿法修改

《国家赔偿法》的修改方向

一、界限消弭的表现 (一)对违法性的重新认识 传统对于“违法性”的认识,都是从行为的违法性开始。这在大陆《国家赔偿 法》上表现得最为明显,该法第2条规定,国家机关和国家机关工作人员违法行使职 权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国 家赔偿的权利。然而,这里究竟是指“违法行使职权的行为”还是“违法行使职权的 结果”侵犯公民、法人和其他组织的合法权益呢根据该法第3、4条列举的“违法行 使职权”的情形以及“兜底条款”来看,均指向“造成公民身体伤害或者死亡的违法 行为”、“造成财产损害的违法行为”。显然,大陆立法的原意是指前者,在学理上, 一些学者也倾向于“行为违法说”。

但是,随着行政救济范围的扩大,“行为违法说” 的一些缺陷也逐渐显露出来,主要表现为“行为违法说”容易将一些实定法上未予 规范的、但却给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的作为或者不作为排 除在国家赔偿的范围之外。

首先,由于现代国家出于控制行政权,保障人权的必要,往往对一些典型的、具 有法律效果的、对公民的权利义务产生重大影响的行为进行细致化的规定,除了 在实体法上规定严格的构成要件,还通过程序法规定其行使的步骤和要素。从而 使对这些行为的违法性的判断转化为对其是否符合实定法的判断。这就是行政法 上的“行政行为理论”。但是,现实中,行政机关除了作出这些高权性的、型式化的 “行政行为”以外,还可能作出不具有权力性、强制性较弱的行为,如行政指导、制 定行政计划等等,也可能做出不涉及法律关系、也就是不为了产生、变更或者消 灭一个行政法上的权利义务关系,而仅仅是产生了“事实效果”的事实行为,如交通机关修筑道路、卫生机关进行预防接种等等。这些行为由于高权性较弱或者由于 不针对特定的公民、法人或者其他组织,从而没有受到实定法的“典型化”,那么对 于它们的违法性的判断,就不能仅仅依靠是否符合实定法来判断。为此,日本法学 界就曾有所探讨,发展出诸如狭义违法说、广义违法说和最广义违法说等理论。

其中狭义违法说就是指违反实定法而言,包括违反明文的实定法或程序法。广义 违法说不以违反成文法规为限,尚包括违反诚信、信赖保护、比例、公序良俗等 原则,对于传统的属于合法性范畴的行政裁量行为,也认为如果出现逾越裁量权限 或者滥用裁量权限者,以违法论。最广义违法说不仅认同广义违法说的各项标准, 甚至认为,裁量行为如属不当,也以欠缺客观上的正当性而违法。从而,完全消弭了 合法与合理、违法与不合理之间的界限。

狭义说显然系一种过分形式化的观点, 不符合实质保障人权的理念,同时,即使是从依法行政的角度来看,现代行政法也 不局限于“依法律行政”的框架,尚包括法律精神、法律原则等实质的法在内。最 广义违法说将即使具有轻微瑕疵的裁量也认为违法,似乎有过分限缩行政机关的 裁量权的缺陷,但是,《国家赔偿法》毕竟不同于《行政诉讼法》,并不以违法性为 着重关注,而在于填补受害人因国家机关和国家机关工作人员行使职权所遭受的 损失。因此,只需认识其欠缺客观上之正当性,即属之,而不问其系违法或不当。

虽 然如此,最广义说仍然存在与传统的行政便宜原则的矛盾,因为正当性不等于正确 性,联系到人的认识能力的局限和具体环境的干扰,即使公务人员作出具有微小瑕 疵的行为,也是应当允许的,否则,将使公务人员行使职权的积极性大打折扣。因此, 对于行政行为之外的无法依据实定法判断违法与否的行为,采实质的违法含义 ——即广义违法说就可以发挥作用了。

其次,“行为违法说”只关注行政机关或公务人员的积极作为,但是对于行政机 关或公务人员的消极不作为产生的侵害公民、法人或其他组织的合法权益的后果, 国家是否提供救济,无法予以合理的说明。为此,德国学界发展出“违反对第三人之 职务义务”的认定违法性的方法,认为,公务人员依法负有执行职务的义务,因而公 务人员于执行职务时,应注意维护人民之权益,若公务人员于执行职务,违反对第 三人之职务义务时,其行为即属违法。

此处的第三人就是指公民、法人或其他组 织。因此,如果行政机关或公务人员负有对公民、法人或其他组织的作为义务,而 行政机关或公务人员怠于履行该项义务,自然属于违法,国家应向公民、法人或其 他组织为此所受到的损害承担赔偿责任。将“违反对第三人之职务义务”作为违法 性的判断标准,有利于保障人权,但是,对此处的“义务”的理解仍然存在究竟是“法 定义务”还是“一般义务”的分歧。如果限于明文的法定义务,则无异于再次陷入“狭 义违法说”的窠臼。为此,德国学界认为,除特殊的、单个规范设定的职务之外,存 在一般的职务。也就是说,主权任务应当在不侵害第三人特别是无关的人的生命、健康、自由和财产的情况下予以执行。

由是,显然,即使公务人员作出行为的过程 合法,但结果损害了第三人的合法权益时,也可能因为违反了一般的注意义务而遭 受违法的责难。因此,违反对第三人的职务义务的标准已经使“行为违法说”发生 了转向。

由于“行为违法说”的上述缺陷,学界开始发展出了“结果违法说”的新标准,即 认为只要公权力行为所生之结果系法规所不容许者,即不问该行为本身是否有法 规之依据,均属违法。

因此,像警察举枪制止逃犯,但流弹伤及无辜时,依“行为违法 说”警察的射击行为并不违反法规范,属于合法,因此对于路人的损失应给与补偿, 而非赔偿。但是根据“结果违法说”则认为射击结果侵犯了无辜路人依法受保护的 身体权,应属违法,对于路人的损失应给与赔偿。“结果违法说”避开了广义违法说 和最广义违法说对行为过程的认定而引起的纷争,直接从结果入手,从而扩大了赔 偿的范围,有利于对人权的保障。因此,有的学者提出,两种学说究竟采何种,实与国 家赔偿法的功能有关,如果国家赔偿法强调人民权利之保护者,即采结果违法说;
反之,强调国家行政之加强者,则采行为违法说。

但是,我们必须看到,结果违法说 虽然有利于人权的保障,但是也有将补偿和赔偿的界限消弭的“危险”。如果均以 行为的结果是否侵犯公民、法人或其他组织的合法权益来评判,那么,补偿势必全 部为赔偿所取代。之所以未被吞并的原因在于,在其他国家,构成赔偿还需要另一 个要件——行使职权的过错。

然而,过错能否作为区分补偿与赔偿的最后屏障呢 (二)过失的客观化和过失、违法关系的一元化 国家赔偿在强调违法性的同时,还强调公务人员的过错,这与国家赔偿的历史 有关。传统上,受主权免责原则和“国王不能为非”思想的影响,认为让国家向公民 承担赔偿责任是根本不能成立的。同时,即使国家属下的公务人员作出违法行为, 由于国家与他们之间的关系,是处理事务的授权关系,与私法上的委托——受托关 系并无差异。因此,受托人在授权范围内的行为,其效果自然归属于委托人,但如在 授权范围之外者,则是受托人违反其受托职务之行为,受托人应自行负责。但是, 基于国家不能为恶的原则,国家亦无授权公务人员为恶的道理。因此,公务人员如 有违法行为侵犯公民、法人或其他组织合法权益者,系逾越其受托职务之私人行 为,不能认为是国家的行为,应由其个人向受害人承担责任,国家不须负责。这被称 为国家的无责任论。当然,既然是公务人员向受害人承担责任,自然是承担私法上 的侵权损害赔偿责任,而私法上承担赔偿责任的特征在于不仅要求行为的违法性, 而且要求行为人的主观过错。以后,随着绝对主权观念的衰落和保障公务人员职 务稳定性的考虑,要求国家代替公务人员向受害人承担赔偿责任,在国家向受害人赔偿之后,再向有过错的公务人员追偿。这被称为国家的代位责任论。代位责任 论虽然促成国家赔偿独立于民事赔偿,具有了公法的性质。但是,这种转变仍然很 不彻底。因为既然国家承担的是代位责任,那么,首先要以公务人员承担赔偿责任 为前提,在公务人员不构成赔偿责任的情况下,国家自然也没有理由代位赔偿。所 以,代位责任论下的国家赔偿仍然要以公务人员存在过错为要件,这既是国家承担 赔偿责任的前提,也是国家向公务人员追偿的理由。

因此,有学者提出,代位责任 论只是一方面国家责任论否定论的存在和另一方面为提高受害者保护实效性的 需要之间妥协的产物。

二十世纪以来,受民法上危险责任理论的影响和代位责任 论对受害人救济的不彻底, 逐渐发展出国家的自己责任论。该说认为,国家对公务 人员的违法行为,负有直接的赔偿责任。因为国家公权力本身具有被滥用、侵犯 第三人合法权益的危险,所以,国家既然将行使权力委托给公务人员,就必须对其 委托行为所带来的危险,自负其责。换言之,只要损害的发生是执行公务的结果, 纵然公务人员并无过错,国家亦应负赔偿责任。受害人既不需要指明具体的加害 人是谁,也不需要证明该人存在主观上的过错。国家的自己责任论首先在国家所 有或管理的公共设施的瑕疵给公民、法人或其他组织带来的损失上获得了应用。

尽管国家自己责任论有利于保障人权,但各国对其在《国家赔偿法》上的应用都 非常谨慎。

因此,总的来说,各国的《国家赔偿法》仍以代位责任论为通说。

虽然各国为了照顾到法律条文理解的统一而采用代位责任论,但是对于赞同 自己责任论者对于代位责任论的批评无法忽视。因此在实践中,逐步出现了在公 务人员过错的认定上有利于受害人的一些做法。

传统的代位责任论要求受害人对公务人员的过错负举证责任,而公务人员是 否具有过错,又以其主观上的认识如何为判断标准,这给不了解公务人员行为作出 过程的受害人造成巨大的困难。因此为了防止对于过错的举证造成受害人国家赔 偿请求权的实质落空,司法实践中逐渐采取一种过失推定的做法。

亦即受害人只 要能证明公务人员之违法行使公权力致受损害时,就一般地推定公务人员具有过 失。而国家如不能为无过失举出反证,就不能免除其赔偿责任。这种过失推定的 做法显然是从违法结果的发生来推定过失的存在,从而不再追究行为人之注意能 力能否预见该损害,亦即不考虑行为人之主观个别特性,专以一般善良管理人的注 意义务为判断标准。这被称为过失的客观化。不难发现,过失的客观化在内涵上 是与我们前面所说的“违反对第三人的职务义务”的违法性判断标准相一致的。这 种一致性并非偶然,而是过错与违法性的关系一元化的表现。

传统上将行为的违法作为承担赔偿责任的客观要件,将公务人员的过错作为主观要件。

从而,法院在判断国家是否需要给与受害人赔偿时,必须对违法性和过 错分别审查(两阶段审查),只有两个条件都满足,始具有判决赔偿的可能性。但是, 随着过失的客观化,只要违法性成立,过失也很容易被推定存在,或者说没有重新 判断是否存在过失的余地,因此,过失的判断标准已经和违法性的判断标准融合。

但是,我们说,一旦过失的判断标准混同于违法性的判断标准,那么不可避免的就 是,从结果而不是行为的过程来考察赔偿责任的存在,在这种情况下,只要发生损 害的结果,就会被认为存在违法性,同时,公务人员的过失也被推定存在,那么,对于 同