【救济视角下伊斯兰金融合同的法律适用】

救济视角下伊斯兰金融合同的法律适用

马来西亚的伊斯兰金融产业无论是在规模还是金融创新方面均引领 与代表行业的发展，成为全球伊斯兰金融市场最主要的组成部分。这种高速的发 展得益于，伊斯兰金融手段在马来西亚的法律和金融系统中广泛的辐射并发展成 为一种动态的景观。伊斯兰金融工具无论以什么方式都不能存在于乌托邦的理想 状态中。前提是必须有一个能将伊斯兰金融独特原则融入进去的法律与监管的体 系。其次，必须要有能够确保有关伊斯兰金融合同争议问题得到管辖并能获得执 行的司法与争端解决程序。

马来西亚作为在伊斯兰金融治理与监管方面的典范，从合同救济的角 度为相关国家与地区发展伊斯兰金融产生了积极的垂范作用，比如伊斯兰金融合 同的争端解决、沙利亚的效力范围。尽管沙利亚是马来西亚法律体系的组成部分， 但在司法程序的执行方面，马来西亚的法院仍然面临着诸多挑战。

一、伊斯兰金融合同争议的管辖权 (一)民事法庭与沙利亚法庭的管辖权 民事法庭与沙利亚法庭的管辖权的分离原则由马来西亚联邦宪法所 确立，根据马来西亚联邦宪法中的第121(1A)条中规定，民事法庭基于礼让，凡 涉及沙利亚法庭管辖的事项民事法庭无管辖权。但实际上凡是涉及伊斯兰金融合 同的争议基本上都由民事法庭来主张管辖权。沙利亚法庭受案范围仅限于家事法 及宗教信仰。马来西亚联邦宪法第3条规定，除联邦直辖区的沙利亚法由联邦政 府负责外，伊斯兰法属于州法律体系，而非联邦法律体系。①尽管有教法的因素，但民事法庭对于合同与商事领域的事项具有完全 的管辖权，包括伊斯兰金融合同，所以不存在管辖权的重叠与竞合。②正如马来 西亚最高法院阿都瓦哈(Abdul WahabPatail J.)法官在Arab-Malaysian Finance Bhd v Taman Ihsan Jaya SdnBhdOrs案中所表述的“在处理伊斯兰金融的争议方面，民 事法庭具有完全的职能，并且不会变为沙利亚法庭”。③ (二)民事救济程序的适用 如果民事法庭的判决确立了相关伊斯兰金融合同的效力，法庭的判决 具有强制力，所以判决后合同在执行方面是具有强制效果的。民事法院注意到在 处理与伊斯兰金融相关的争议时，适用的法律仍然是合同法。因此，如果说合同 没有被任何诸如欺诈、胁迫、情势变迁等被法律所承认的因素影响其效力的话， 民事法院有责任去捍卫，保护和秉承双方所订立的合同的完整性。④ 同样，在强制执行方面民事诉讼领域相关的程序法仍然同样适用，在 Bank Kerjasama Rakyat Malaysia v Emcee Corporation SdnBhd⑤案中，就相关土地 抵押权消灭的问题，法院认为尽管该土地上的不动产是属于伊斯兰银行的设施， 但这并不意味着如果那些设施属于传统的商业的银行话所给予法律保护就会有 所不同。因此，在这种情况下，银行根据《国家土地法》第256条所提供的所有 的救济方法使自己本身的利益得到保护是正确的选择。

二、法律适用 (一)沙利亚作为马来西亚法律体系的组成部分 在马拉西亚适用沙利亚并不能与在其国采用外国法而相提并论(相类 比)，因为这个问题在马来西亚联邦宪法颁布之前的1927年就以定性，在具有里 程碑意义的Ramah v Laton案中主审法官索恩(Thorne J.)表示“穆斯林法不是外国 法，它是本地的法律，而且是法院必须采取司法认知的一种重要的当地法……”。

⑥法官习惯了用“穆斯林法律”中的那些被广泛解释的并包括了各个方面的伊斯 兰法律条款来处理社会和金融方面的问题。但仅有穆斯林教徒受沙利亚约束，且 马来西亚伊斯兰法院受案范围仅限于婚姻家庭法及宗教信仰。

具体到伊斯兰金融合同领域，其主要受合同与商事法律调整，沙利亚 只是法官考量的客观因素，并非直接的义务来源。(二)沙利亚的法律适用 英国民事上诉法院在2004年的Beximco Pharmaceuticals Ltd. Ors v. Shamil Bank of Bahrain E.C.⑦案中否定了沙利亚作为法律渊源的存在。与此相反， 马来西亚承认沙利亚作为伊斯兰金融体系的基石，2009年的《马来西亚中央银行 法》第27部分将马来西亚的金融体系定性为传统金融与伊斯兰金融并存的二元体 系。马来西亚的相关立法为司法确认伊斯兰金融合同的履行程序奠定了基础。

同时，在民事法庭中法官判决案件的时候，那些特别的伊斯兰金融合 同纠纷给其审判增加了额外的挑战。因为民事法庭的法官也不得不去考虑沙利亚 中的关于伊斯兰金融协定以及术语之下隐藏的原则和观念。某些原则的要求是在 更高层次的明确规定，禁止权利和义务，尤其是在与本质上是投机性的传统金融 之间达到平衡的关系。

(三)沙利亚与普通法的融洽 在马来西亚的法律体系中虽然普通法和沙利亚并存共生，在有些情况 下，两种法律可能有时显得不和谐。因为沙利亚和普通法两者都被承认，所以两 者都必须得到应有的尊重。在大多数情况下，沙利亚和普通法相互补充。例如， 马来西亚最高法院在Maybank Islamic Bhd v Kamarulzaman bin Mohamed Nordin 案中指出当事方可以辨认出并且理解和同意“延期付款的销售”(BaiBithaminAjil) 条款，那么他们就应该受到该条约的约束，为了支持这一论点，法官顺便的提到 了普通法中关于双方当事人自己的协议要在彼此之间受约束的概念。

在判决的执行中考量沙利亚的因素反应在修订的马来西亚高等法院 2012年的《法院规则》中，与其之前的高等法院1980年的《高等法院规则》相比， 2012年的《法院规则》提供了经法院裁定之债务按照沙利亚的金融交易中产生的 判定债项须携带逾期付款费用的惯例条件，作为经法院裁定之债务的判定债项利 息征收的替代条件。这种条款是沙利亚咨询委员会(SAC)在解决这类事务方法上 的一种改进。

此外，2012年的《法院规则》第83条第3款中的禁止利息是适应伊斯 兰金融的。在1980年的《高等法院规则》中前款关于规定收费行为的条款中，承 押人须支付“拖欠任何利息或分期付款金额”。这就给根据伊斯兰金融合同关于要 求不承接利息对客户的合规性要求造成了挑战。在2012年的《法院规则》新规定 废除了这一要求时，指出承押人仅仅需要证明“剩余的数额在明确的监督之下”并没有专门提及“利息”。这可以被看作是满足对伊斯兰金融利息禁令的一种策略。

三、伊斯兰金融合同法律适用的新议题 (一)2013年综合监管法 1、伊斯兰综合监管法概述 2013年马来西亚综合监管法是马来西亚政府根据新时期国际、国内伊 斯兰金融发展的整体情况，经过综合评估，在原有金融监管体系的基础上进行修 改整编并不断完善的金融监管法规，该法规全文通过对伊斯兰教法合规性、沙利 亚治理、审慎监管标准、伊斯兰金融的风险评估、商业行为和消费者的保护等多 个部分对伊斯兰金融的发展做出了相对全面的规定。该法的制定结合伊斯兰金融 本身的特点并借鉴巴塞尔协定的相关规定，推动了伊斯兰金融的监管国际化，为 本国伊斯兰金融业务与全球金融监管寻找契合点。马来西亚综合治理监管法的监 管以银行为主体，以其职能为依托，以具体的金融操作行为切入点、以促进金融 稳定和遵守沙利亚教义实现监管目标，间接实现政府监管引导沙利亚教法委员会 的合规化监管，推动马来西亚伊斯兰金融的稳健发展。

执行该法的机构应当将该机构的建议或裁决：立即通知银行及其教法 委员会相关事实;立即将经营有关业务、事务停止运行，避免采取任何其他类似 业务或活动;在教法委员会意识到不遵守沙利亚治理的日期已经达到三十天或在 延长期限内通过指定金融机构，向银行提交整改达标的核准结果;银行可以对其 认为有必要再次进行核准的金融机构开展评估，以下将对沙利亚治理与公司治理 进行简要介绍。

2、沙利亚治理 根据伊斯兰综合治理法第二十九条，教法委员会及其会员在沙利亚治 理过程中遵守沙利亚关于董事会、高级管理人员和伊斯兰教教法委员会成员的职 责、功能的规定。根据综合治理法第33条第1款或第34条第4款解除违规成员后， 银行应当根据伊斯兰教法委员会提供的教义在规定的时间内指定合适人员赴任。

根据第29条第二款a项第一部分中善意履行职责不承担保密责任的规定，教法委 员会成员对关于银行的任何报告或履行个人职责的善意行为不承担任何责任。

3、公司治理根据第68条第1款取消资格或第69条具备当选人资格的要求，除央行 事先书面批准外，任何持牌人不得重新任命或重新选举其他人担任主席，董事或 首席执行官;任何执行官持牌人不得接受任何任命、选举、续聘或重新当选为公 司董事长，董事或首席执行官，除非该人是独立的个体。除此之外，一机构的首 席执行官必须在马来西亚有主要或唯一居住地并全身心的为该机构服务。机构经 营事务的方向应由董事会监督，本法和其他任何书面法律适用于任何机构。董事 会须顾及存款人、投资账户持有人及该机构或项目中穆斯林参与者的利益，伊斯 兰保险持牌经营者的董事会应当在伊斯兰保险参与者和股东之间利益产生冲突 的情况下，将伊斯兰保险参与者的利益放在首位。