[从思科诉华为谈起—对中国知识产权制度的重新审视] 知识产权制度

从思科诉华为谈起—对中国知识产权制度的重新审视

知识产权就其本质而言是私权，同任何其他民事权利一样，知识产权也存在 滥用的问题。从现实层面看，当今社会知识产权已经成了发达国家重新维持其在 全球经济中的主导地位的重要手段，随着各国关税壁垒的逐步拆除和世界统一市 场的逐步形成，知识产权制度将会更加受到各国的重视。知识产权不再是单纯的 法律问题，正如国际知识产权委员会的研究报告指出的：“我们就知道知识产权 的规则是政治经济的产物。发展中国家，特别是受知识产权保护产品的贫穷进口 国，只能从相对较弱的水平进行谈判。在发达国家和发展中国家之间的关系中， 存在着根本的不对称性，这种不对称性最终是由相对经济实力来决定的。”然而， 这并不意味着发展中国家不能对知识产权的滥用作出立法规制，就连反映发达国 家利益的Trips协定也为发展中国家提供了“在后Trips协定的条件下对知识产权 政策维持某种程度的国内控制的法律基础”，也为在成员国内层次上采取不同的 具体措施提供了空间（见协定第7、8条）。反观我国现行的知识产权立法，显然 是没有充分利用Trips协定中的这几条对发展中国家有利的条款，突出表现在没有制定反垄断法，相配套的反不正当竞争法由于其立法宗旨和适用范围上的先天缺 陷也无法对市场竞争中的知识产权滥用行为作出有力的规制。就连知识产权的内 部立法也过分倾向权利人的利益，使权利滑向了滥用的深渊。这种立法失衡现象 已对我国企业造成了很大的消极影响。一方面，正是因为没有反垄断法，微软虽 然在美国、欧盟、台湾、日本等地相继遭到垄断指控，在我国却安然无恙，即使 已经存在垄断市场，滥用权利的事实；
也正是因为没有反垄断法，当思科起诉华 为时，华为就失去了在“主战场”以反垄断为由进行还击的机会。另一方面，与反 垄断法互为补充的反不正当竞争法，在“定位”上却发生了偏差，更侧重于对知识 产权进行“兜底”保护，而没有确立限制知识产权的立法思想，这不能不说是一大 遗憾。笔者认为，我国的反不正当竞争法也需要“与时俱进”，将调整重心转到对 知识产权的权利限制上，对知识产权滥用的不正当竞争行为加以规制，以维护公 平的竞争秩序。总之，完整的知识产权法律制度就应该包括防止权利滥用的制度， 以确保知识产权这一垄断权的行使不背离法律设定它的初衷。

二、 我国的知识产权制度在法律移植方面的片面性三、 对知识产权制度的 实证研究极度匮乏 在经济全球化的今天，知识产权就是维护一国、一企业利益的工具，而在中 国却似乎缺乏这样的认识。过于注重理论上的研究而忽略了实战分析，就象空拿 着从国外学来的“半部”圣经，却不知如何唱赞美诗。当我们的企业在同IT巨头签 定“私有协议”时，当我们的网络用户在使用公开“标准”时，当生产线上组装DVD 时，没有人意识到这些都是预埋在我们身边的“定时炸弹”。国外企业在进入中国 市场之前，通常采取知识产权尤其是专利权先行的战略，抢先申请专利，以缩小 我国企业自主开发技术的空间，从而消除竞争对手。更让人惊奇的是，许多本属 我国的专利却在境外被人抢先申请，突出表现在传统中草药上。据介绍，这些专 利产品的销售已达到了10亿美元。除了抢先申请专利之外，更有一些跨国公司采 取“放长线，钓大鱼”的策略，先等待我国的企业发展到一定规模，再运用知识产 权这个工具来收取许可使用费或索取赔偿。微软就是一个绝好的例子，其总裁比 尔盖茨就曾公开宣称，就是要培养中国用户使用其盗版软件，等待时机成熟再向 我国企业索取赔偿。微软诉亚都就是其最先的尝试。近年来微软又在全国各地委 托代理人向使用其盗版软件的企业进行诉讼威胁，而大多数企业只能选择私下和 解，代价就是乖乖的支付一笔“补偿金”。6C、9C联盟向中国DVD生产厂商索要 巨额使用费与微软的做法如出一辙。姑且不论这种做法是否符合商业道德，但它 是合法的，是知识产权战略的体现。而我们的企业却没有做好知识产权的实战准 备，在进入相关市场之前没有对竞争对手的知识产权战略进行分析，也没有对当 地法律环境进行调查，在缺乏有效的预警机制的条件下，我们的企业就极易落入别人精心设计的陷阱。因此要想在经济全球化的浪潮中成长壮大，就必须加强知 识产权的实务研究，学会利用“游戏规则”。

另外，我们的政府无疑是企业的坚强后盾，政府应该加强对知识产权的实证 研究。利益是有国界的，政府在制定知识产权法律、法规时，考虑国际公约、惯 例是有必要的，但不能被其束缚住手脚。通常公约都是各国妥协的产物，我们应 该抓住对自己有利的部分，在可能的范围内发展适合我国现行经济体制的知识产 权。在国外，任何一个政策和法律的修改，其背后有大量的实际调查报告支持， 这样的立法成果才能真正维护本国的利益。思科诉华为，也是对中国政府的考验， 如果没有对知识产权的恰当理解，没有对知识产权的实证研究，恐怕我们的政府 是不会信心十足的讲话的。

四、中国知识产权制度的重新定位 知识产权既非“灵丹妙药”，亦非“洪水猛兽”，其作为一项法律制度而存在， 是一种利益平衡机制。从本质上，知识产权制度调整的是知识生产者与社会公众 之间对知识产权受益与使用的利益分配。发达国家知识产权的发展史表明知识产 权法始终在努力为两者寻求一个“阿基米德支点”，以达到一种“双赢”的妥协。然 而，自80年代以来，知识产权国际化的步伐日益加快，我国的知识产权发展在很 大程度上受到发达国家施加的压力，国家主权受到削弱。在这种大环境下，我们 就要及时调整战略布局，以适应新时期的需要。笔者认为，我国应从以下几方面 着手：
首先，在涉外知识产权争端中不应过于依赖ＷＴO争端解决机制。虽然Trips 协议规定了从实体到程序的比较完善的机制来协调国际知识产权争端，但问题的 最终解决是靠一国的综合实力决定的。发展中国家即使通过WTO获得了一个有 利于自己的裁决，但由于自身经济条件的限制，在技术强国不履行裁决时，往往 无力实行被允许的“贸易报复”。况且，将争议提交WTO争端解决机制需要耗费 很长时间，而其间国内产业很可能遭受严重损害。此外，在Trips协定中，发展中 国家做出很大努力争取来的对知识产权的限制条款，如第8条第2款，第40条的规 定，在发达国家贸易制裁的威胁下，也不敢轻易运用，从而使这些条款失去了意 义。实际上自Trips协议生效以来，也没有一个发展中国家能有效运用上述条款对 发达国家滥用知识产权的行为进行规制。因此我国要利用政治，经济、文化等多 方面的因素来维护本国的知识产权利益。

其次，要在知识产权国际立法领域争取主动权。欧盟、美国近年来把Trips 协议丢在一边，继续扩大知识产权保护范围（如对数据库、域名的国内立法）， 另起炉灶，企图构建一个完全由其主导的知识产权保护制度。这是一个相当危险 的讯息，它预示着发达国家又在制造一个对发展中国家“讨债”的“吸血鬼”。对此，我国在将来新一轮多边贸易谈判中，应该联合广大发展中国家，聚集力量，为自 己争取更有利的知识产权保护标准。另外，我国还应积极倡导加强对传统知识产 权的国际保护，制定完全拥有自主权的“标准”，以此来制衡所谓的国际标准。值 得称赞的是，我国正在起草的民法典知识产权部分拟将中国拥有传统优势的知识 产权领域如地理标志、生物多样化、民间文学和传统中草药纳入保护范围。在尚 未达成国际一致的情况下先在国内法中自行保护，也不失为一个有效的尝试，可 以有力维护我国的利益。应该适时把这一立法成果国际化。

再次，从行政、立法、司法三方面加快知识产权制度的改革。在行政方面， 可以借鉴美国、日本的做法，设立专门的知识产权战略机构，制定宏观政策，加 强物质利益的激励作用，以引导我国知识产权的发展，利用国家资源加快我国知 识产权创新，为企业保驾护航，这在入世初期我国企业面临跨国公司的强力挑战 下显得尤为必要。当然，最关键的还是我国企业自身要发展自主知识产权，不要 盲目引进外国的技术，减少对其的依赖。在立法方面，注意保持权利人与使用人 之间利益的协调，在确实发挥立法的激励作用的前提下，也要进一步规定对知识 产权的合理使用与法定限制，使知识产权不致成为社会发展的桎梏。在司法方面， 注意培养法官的衡平意识。因为知识产权法毕竟是激励法，其对权利人的限制规 定的比较概括，需要法官在个案中仔细斟酌，把利益衡量引入到知识产权案件的 实际审判中。权利限制的条款如果不能在实践中得到有效的应用，就极易使知识 产权偏离正确的轨道。这一点在目前的司法实践中尤为欠缺。法律固然是中立， 但是我们的法官也应该明白他们是为中国利益服务的，而不是“国际正义”的守护 神。