[法制教学唯技能倾向及其原因] M倾向形成原因

法制教学唯技能倾向及其原因

法制教学唯技能倾向及其原因 法制教学唯技能倾向及其原因范文 一、法律教育的首要标准是伦理品德 从宏观角度出发，人类的全部学习及行为，无非是求真 和求善两个向度。求真指人与自然之间的关系，力求使知识 符合自然客体本质；
求善则指向主体，力求使知识满足主体 的需要。法律作为上层建筑，法律专业作为一种培育法律人 才的实践性学科，它的向度主要是求善。法科学生熟练掌握 了法律规范及其技术性流程，只算得上一个半成品，是一个 工匠式人才。体现在法律理性中的正义观念和人文关怀―― ―职业伦理精神，才是这种“产品”的最重要组成部分，这 是由法治的本质所要求的。我们可以依伦理标准的高低将社 会的伦理规范划分为常人伦理规范、中人伦理规范和圣人 （精英）伦理规范。常人伦理规范是社会的基础伦理规范， 中人伦理规范处在社会伦理规范的第二级，圣人伦理规范指 向社会的精英阶层［1］。从法治国家的情况来看，法律人 都定位于精英型人才，具有社会普遍高度信任的品行操守和 职业威望。法律的规范性、指引性、抽象性需要法律人运用 理性、经验、良心和伦理法则加以判别和推理。前哈佛大学 校长、法学教授DerekC.Bok曾指出：“在经过认真选择的材 料的帮助下，学生就可以通过学习解决在道德问题上的各种 论争而发展他们的道德推理能力并将它们运用于具体的情 景。”［2］甚至在普通法系，法官的伦理品质直接决定的所创制的判例规则向善的度。此外，不仅法的创制离不开向 善的追求和伦理法则，司法过程同样需要司法者从求善的角 度理解、阐释、适用法律。“这就要求社会精英阶层应成为 社会伦理道德的航标。法律职业者尤其是法官历来被尊为社 会正义的守护神，因此他们更应成为社会圣人伦理的践履 者。”［3］“法律家是宣告正义的神之使者。唯有这神圣 的正义，才配普施洗礼于国民。”［4］当今涉法上访申诉 案件的层出不穷，与司法人员法律伦理判断不无联系。大致 可以分为三种情况：一是司法者所谓的合法性背离了生活的、 世俗的合理性，脱离了大众共识或民间正义。比如，已经成 为社会问题的强制拆迁事件，不管是以公共利益为目标的政 府拆迁，还是履行了审批程序，取得许可的商业开发拆迁， 补偿不动产等公民财产的标准大都是若干年甚至十年前的 标准，所得补偿之少与市场价差距太大。一方面，政府在土 地出让中以“招拍挂”的方式取得高额出让金，一方面又设 法以严重低于市场和民众合理要求价格作为拆迁的代价，显 然，这种所谓的依法拆迁已经不可能获得公众理性和世俗正 义的接受。二是一些司法人员背离了裁量权运用之合理性， 以法制形式违反法治的公平和比例性内涵。比如各类行政罚 款，行政机关最容易取法定的上限，而很少在中间及以下裁 量，即使在中间及以下裁量，也往往存在大量的腐败和权力 寻租。这种执法，无异于一种恶，成为要么很高的罚款，要 么权力交易来保护权益。在定罪量刑中，很多案件宽严幅度掌握的不够，刑法的谦抑性没有得到体现，入罪易出罪难， 重刑易轻刑难。第三类，地域差异、身份差异等现象导致的 同案不同判，同罪不同判普遍存在，致使案件裁判结果的标 准太随意。当然，这与判例不是法定渊源，不具有法定约束 力密切相关。但是，在不能改变法律形式的情况下，我们所 能做的不是把法律细化成只剩法官的机械填空或选择，而只 能是求助于司法者伦理精神指导下的伦理选择。丹宁勋爵曾 经指出，法官判案的过程实质就是在各种利益间进行平衡 ［5］。法官的伦理能力实质就是在平衡利益的过程中，消 除义务冲突的能力［1］。

上述涉法申诉案件中，假设司法者或执法者不仅是机械 的执行法律、不是只追求合法性的形式、不是带有某种先定 的偏见，结果则大为不同。如果他们在精通法律的前提下， 拥有很高的伦理水准，所立出来的法就更多温情和人性化， 所司出来的法就会更加公平和可接受，当事人和社会的法律 信仰和满意度就会大大提升。而改变司法者的这种机械、褊 狭的、冷漠的司法状况，从源头上，还靠抓法律伦理教育。

民国时期著名法学教育家孙晓楼在为民国法律教育所作的 规划中指出：有了法律的学问，而没有法律道德，那是不合 乎法律的本质上的意义，也不合乎法律教育的目的。我们重 视法科学生的伦理精神培育，目标正在于此。设若不再学生 人格形成时期予以养成，从心理学上讲，成年后的人员更难 以改变自己的性格偏好和认识倾向。这些法科学生，将来所操持的是断人间是非，看护社会公正底线，决定犯罪之人生 死自由的事业，把法律伦理课程放到这个阶段来学，把职业 伦理训练贯穿到全部学习和生活中，说什么也不为过。

二、当前法律教育中唯技能主义倾向表现及原因 一般来说，法学教育的模式可以分作三种类型：职业教 育模式，素质模式（通识教育）和前两者的结合模式［6］。

美国法学教育属于职业教育模式，侧重于技能的培养，强调 法学应用性，注重案例分析。日本则属于素质教育类型。德 国则是两者的结合模式，其法律教育注重通识教育与专业教 育的结合，重视人才的理论素质和专业知识。如今，我国法 学教育很大程度上走的是美国的职业化模式，本科法学教育 目标就定位在复合式应用人才。应用型人才定位紧密结合法 律学科的实践性，这本身也没有错。但是，从文化和传统上， 我们和英美法系的传统是格格不入的，这一点是我们必须清 醒的。①如果只看到职业化一面，忽视英美职业技能性因素 之外的伦理要求，就可能再演南橘北枳的错误。这一点，我 们从伯尔曼所描述的西方法律传统的十个特征中可以得到 昭示，其中就要求法律人共同体内部必须传承着法律职业伦 理，以此来维系共同体成员的地位和声誉［7］。遗憾的是， 受制于多方面因素，我们的法律职业化之路走了偏路，丢掉 了职业化中最核心的要素，客观上正在形成功利指导下的唯 技能主义倾向。②许多家长鼓励、期许儿女把法律作为改变 命运、光宗耀祖的简单工具。小学、中学到大学，老师也鲜不如此教导。一些法科教师竟也功利的强调司法考试、考研、 考博之类的所谓知识性能力的提高，不能不令人感到悲哀。

在就业成为学生学习的指挥棒的背景下，许多法律院系也把 司法考试通过率作为考核指标。在很多未来的法律人甚至部 分教育者看来，法律职业成功人士以其权力的大小、官位的 高低、财富的多寡衡量，前提是只要不犯错误，把伦理品德 和正义操守作为个人私德，法科学生乃至法律人仅仅把伦理 品德放在不犯错的水平是远远不够的。其结果是法律教育重 知识传授、识记，重法条记诵、运用，重法律技巧。法律教 育作为一种特殊的职业教育就丧失了意义，法律教育成为知 识和技能的学习，而不是法律人的培养，换句话说，只见知 识不见人。法学教育的基本功能是造就法律职业者。法律职 业者负有确保和维护社会肌体的健康，从而使人民过上有价 值的活跃的生活的“社会医生”般的社会使命［8］。1827 年的《耶鲁报告》就曾提出：“学院式的本科教育与职业性 教育较明显的专业训练在教育目的上存在较大差异，应分别 实施，专业教育应在专门的医学、神学及法学院中进行。” 这其中包含了对法学教育职责的特殊性的深刻认识。

这种局面的产生主要基于以下几个方面的原因：
1.来自家庭、就业层面的制约 “道德滑坡”是人们对当今社会道德水平的整体感受， 绝非空穴来风。在快速的市场化和利益格局调整中，维系人 们生活交往的传统礼治中的核心要素：仁、和、合受到了经济利益高于一切观念的巨大冲击，以至于现代社会人们生活 和交际处处为利益所累。找工作要谈利益的高低，找对象要 看财产的多少，学术界也愿意从事获利丰厚的研究，学生读 书也要看专业将来回报如何等等。功利主义几乎影响着人们 的一切，使现代社会出现了诚信缺失和危机。这种导向不可 能不影响法科学生的择业趋向和价值观形成，发达地区、中 心城市、政府机关成为法科学生首选的就业，其实就是一种 利益导向。他们看重的利益多于所从事的事业，比如律师的 高收入，法官的高薪与地位等。在一个转型社会，一个经济 为重中之重的时代，哪一个职业，那一种人都很难不受环境 的影响，这是客观的。但是，利益最大化的追求如果在所有 的专业中并驾齐驱，形势就十分危急。学经济的、搞管理的、 科研发明的固然需要发挥最大程度的利益，但法科学生不能 如此。他们唯功利的学习法律就会把法律作为发财发达的工 具，而不是感念苍生为救民于苦难去保有正义之心，这样的 法律人去司法就会持续演绎前文分析的三种情况。

2.来自教育体制与教学方式的制约 目前，法科本科教育实行国家统一课程设置，分为必修 课与选修课，但是法律伦理或司法伦理或法律职业道德这门 课程，不是核心课程，不是必修课程。有些学校做了选修， 大部分高校连选修也没有。德育第一是教育的根本指针，法 律伦理对法律人来讲，是最重要的“德育”之一。虽然伦理 品德教育在思想政治课程、马列课程、毛概邓论之中也有穿插，但思想政治教育是人才的通适教育，是认识论、方法论、 个人修养和政治信仰的引导，强调社会主义接班人的共同属 性，这与重视人的个体属性和职业属性的法律伦理养成教育 明显不同，将一个如此不可或缺的重要内容放在穿插中来学 习和养成，无疑是不够的。此外，在教学方式上，法律伦理 选修课程的教学过程也是存在问题的。首先是教课的导向不 端正。很多教授、博士就认为法律教育就是掌握现行法律， 通过司法考试，获取个体面的工作。他们把法律教育看成工 科教育，工匠师教育，法律在这种教学中就是一堆知识，需 要学会运用他而已，实在无他。这种导向，对于处于懵懂中 的学生来说，直接贬低了法律伦理在他们心目中的价值。其 次，身正为范，身不正如何为范？很多教师在授课中擅长揭 示司法的黑暗及法律人生存的技巧。也即在这个大染缸式的 社会中，要学会低头求人，投其所好，疏通关系，才能升迁， 方能成功。书本上是一套，实践中还要懂得变通等。不错， 这些令象牙塔里的赤子们大开了眼界，茅塞顿开，“成熟” 了。但如果，我们回到课程目的上来，就难以正面塑造学生 的怜悯疾苦和伸张正义之心，讲课于是成了左手卖矛，右手 销盾。结果必然是，法律伦理教育匆匆过场而已。

3.来自实践学习的影响 法科学生接触司法实践大致分为两种途径，自己的听闻 感受和专门的法律实践。一般而言，法科学生之所以选择法 律专业，他们对司法活动和司法职业抱有一定的兴趣，学习过程中，比较关注身边、家乡、社会中的法律事件。这些事 件的影响往往是负面大于正面。不是这样的观点武断，在心 理学上，人们对坏事比好事更好奇，更容易了解坏事，坏事 更易使人产生认识倾向。我们常说，好事不出门，坏事传千 里，也是同一道理。在社会的浸染中，年轻人可能已经形成 司法腐败、司法不公的偏见，正需要伦理教育进行纠偏，塑 造并强化对法律的信仰。而如果，在学校教育没有起到正本 清源作用的条件下，其个人的倾向性认识会被进一步反面强 化。另一个途径是来自法律活动场域真实生态的影响，即司 法部门的实习或律师事务所的实习。在这些真实的司法生态 中，学生可能会遇到两种分化的映像：遇到伦理操守高的引 导人和遇到谙熟潜规则的引导人，从而对学生产生完全不同 的影响。我们暂且不说两种影响机遇的可能性多大，坏的影 响是否比好的影响多。有一点是可以肯定的，即我国法院体 制中，法官是不独立的，内部行政化倾向是加剧的。这种体 制与学生习得的审判组织独立性，法官唯法律是从是存在严 重冲突的。比如，学生看到审案的法官私下里给他谈这件案 子的处理思路，但是法官不能自拿主意，要庭长、院长不反 对才行，庭长院长要政法委不过问、政府不以某某大局原因 施压才行等等，就会损害其程序独立价值的认识。其实，这 样的“启发”，很容易使学生“举一反三”，窥一斑而知全 豹，“司法者和司法以及司法公正原来如此”。更不消说， 一些法官对当事人、律师冷漠生硬，法定程序随意化的现象。因此，很难说这种司法实践学习不会极大的改变法科学生的 人格心性。又很难否认，这种“眼见为实”会不导引他们走 上“适者生存”的实用哲学思维。如此实习，我们要求他们 坚持刚正不阿、充满怜悯和人性关怀精神就显得异常障碍重 重。

三、法律伦理教育的中国特色―――实现传统人的标准 与现代法制的融合 说起传统，特别是中国法制传统，在国人及很多学者的 言谈中，似乎是不屑一顾的，因为中国传统社会并非真正的 法制社会。我们这里不谈古代法制经验的有无和好坏，现代 中国法治建设值得借鉴的地方其非法制的一面也有。换句话 说，古代的人治和礼治，本身既有其历史合理性，也有优秀 文化的成分。古代中国自汉代科举制度以来，通过考试选贤 任能，其首要的标准是举孝廉，而非举能才。“务以德善化 民”，［9］德是人才的第一标准。在时代的前进过程中， 不管人们在观念上对历史的认识发生摇摆的幅度是多大，历 史都会以其客观面目存在着。今天我们普遍认为靠德、靠贤 治理社会没有靠规则更可靠，因为贤德可以失去、褪色，而 制度则稳定不变，保证平等。这种已作为一种真理性的认识 定势化了我们的思维。但是，伦理品德永远是人才的第一标 准，不管是人治社会还是法治社会，不管是其他专才还是法 律人，莫不如是。我们可以批判人治中许多东西，但不能将 人治中所有要素排斥废弃。要反对人治走向法治的彻底决裂。正是这种从人治走向法治的极端对立中，使我们的思维失去 了中间性或温和性，或者说中庸性。其实，“所谓人治和法 治之别，不在人和法这两个字上，而是在维持秩序时所用的 力量，和所根据的规范的性质。”［10］传统人治中完全靠 人，轻视制度，忽略制度的平等性，固然应当丢入历史，但 现代法制仍是人在实施法治，人永远是核心要素，不看见人 而只见法律规范同样不可救药。“法治的意思并不是说法律 本身能统治，能维持秩序，而是说社会上人和人的关系是根 据法律来维持的。法律还得靠权力来维持，还得靠人来执行， 法治其实是‘人依法而治’，并非没有人的因素。”［10］ 48当代美国著名法社会学家，原“中华民国”司法部法律顾 问的庞德教授也谈到，“司法人员以维护民族正义为职责， 理应了解民族的文化及其性格与理想，这些最好求之于它的 文学。古希腊罗马的文学，流传到西欧及美洲已成为他们文 化的主要成分。在中国则不然，中国有自己的经史子集，纵 无决定中国文化的功效，至少已经入了中国文化。圆通的中 国教育，绝不能疏忽中国的经史子集。”［11］ 我们难以苟同18世纪启蒙理性运动中，那种建立包罗万 象密不透风法网，尔后只需普通智力的人员像自动售货柜员 那样简单输入事实和法律，就可以获得普遍的正义，那种机 械式司法的观点。现代社会关系的日趋繁复，也一再诠释着 任何国家都难以颁布那样一套法律体系。现代社会越来越多 的重大复杂案件获得个案的正义要靠司法人员的智识和价值观而不仅是谙熟的法律规则。社会的发展，恰恰不是因为 法律的细密完善对司法者降低了主观要求，反而愈加需求司 法者高度的人文关怀、经验和理性。在这个过程中，我们像 抛弃人治那样抛弃人治中对人的标准要求，就将再次演绎泼 出带有婴儿的洗澡水的错误。历史是一面镜子，现实同样是 一面镜子，我们必须从这两个镜子中发现真理。中华法系曾 以“礼法道义”著称，然而从清末法制改革起，中国法制的 历程，如果除却1949年10月后至文革期间的20年，可以确定 是一段西化的历史―――远伦理，近法理，这种特点台湾地 区也有。以至于改革开放以来，西式的法律理念和治国方式 被作为普世正义之标准被学界传扬，被学生信仰。近年来， 虽有学者开始反思这种一面倒的思维，并重新审视对中国传 统的态度。但这股力量还是弱小的。事实上，我们只看到了 西方法制之表，而没有真正学到西方法治之核。“法治和人 治实际上并非只强调法律或只强调圣人；
在一定程度上，两 者都必须结合，差别仅仅在于最终的或主要的手段是法还是 人。”［12］所以，我们一说西方法制仿佛满脑子就只有发 达的讲人权的法律规则，恰恰是忽视了西方同样看重人的因 素一面。面对中国历史上这样一种重视人才品德的传统，正 应是我们的优势而不是作为历史的负担不敢企及。

在法学教育中，应当深刻挖掘传统中的这一优秀成分， 像举孝廉一样培养未来的法律人。具体是在法学课程中把法 律伦理品德课程上升为必修核心课，在司法考试中加设伦理品德考察，在教学中以人的培养和育成为核心，在法律职业 考核中实行严格的伦理品行考核，等等，唯有在法律实践中 树立法律人高尚的伦理品德的重要性，才能更加有效的引导 学校和学生对法律职业伦理的重视，才能改变法律专业偏重 重视技能知识的倾向，才能培养未来法律人崇高的正义人格。

也就是重新把伦理品德教育放在首位，这不是历史的倒退， 也不是法治的否定，恰是历史发展的逻辑。历史的进步总是 在汲取历史经验条件下发生的。