危险犯的终止_危险犯既遂后中止问题新解

危险犯既遂后中止问题新解

一、前置问题解决 笔者认为，在分析以上学说及提出本文观点之前，需要明确造成危险状态 的行为是否构成危险犯的既遂形态，质言之，只有确证危险犯能够成立犯罪既遂 时，才有必要讨论既遂后中止的问题。有观点认为，危险犯本身并不存在既遂形 态，而是作为其对应的实害犯的预备、未遂、中止形态。⑶笔者对此不敢苟同， 诚然，按照否定论的学者观点，将危险犯理解为成立实害犯的必经阶段对深入了 解危险犯和实害犯之间的联系性具有相当的意义。但是否定论的观点存在明显问 题：首先，按照我国通说的观点，“所谓的危险犯，是指以行为人实施的危害行 为造成法律规定的发生危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。”⑷既遂标准 问题前文已经加以说明，目的说的弊端明显应当以构成要件齐备说为标准，因此 否定论者坚持目的说的既遂标准明显欠妥。其次，将造成丁危险状态的危害行为 认定为犯罪既遂“符合危险犯的立法初衷”。⑸立法者设立危险犯是为了保护重大 的或者特别法益不受侵犯，因为如果这类法益一旦遭受到侵害，一般都会带来不 可弥补的巨大损失，如危险犯所保护的公共安全、卫生食品安全和环境资源安全无不与社会稳定和民生利益紧密联系。再次，按照否定论者的观点，所有的犯罪 只有一种——实害犯，要么构成实害犯的未完成形态，要么构成实害犯的既遂形 态，关于犯罪分类的理论完全是没有必要的研究。很明显，这同样是应该加以否 定的，现代刑法理念要求刑法理论研究精密化，从而实现刑法实体法上的精密化， 只有这样才能让人们更好地预测刑法所规制的范围，从而实现法的安定性，保障 人们的行动自由。

二、观点介绍与分析 目前学界对上述案例的解决有既遂说、实害犯中止说和危险犯中止说三个 观点的争论。

（一）观点介绍 1．既遂说 既遂说认为由于既遂形态出现后不可能再构成犯罪中止形态，甲的全案表 现仍然应当界定为犯罪既遂形态，其后行为只是作为酌定量刑考虑的情节。此说 是理论上的通说，而且是司法实践中采纳的学说，持此说的学者提出了以下论据 以支撑其观点。

论据1：他们认为解除危险状态或者消除影响的行为虽然属于事实层面上 的延续，但是由于犯罪停止形态法律层面上需要评价的行为已经结束，其后行为 只应作为犯罪既遂后的自动挽回行为看待，即只在量刑时酌定从轻处理。⑹论据 2：既遂说认为甲消除危险的行为已经不符合犯罪中止所要求的时空条件了。他 们认为，“犯罪过程中”是指“从预备行为到犯罪既遂形态出现之前的时间段内”， ⑺因为危险犯的既遂标准为危险状态的出现，所以甲的前行为已构成既遂，消除 危险的后行为不在时间条件内。论据3：既遂说认为将行为人构成犯罪既遂后的 消除危险的行为认定为犯罪中止的话，是必然会损及犯罪中止制度科学性的，⑻ 他们甚至认为会对“其他的刑法理论（如结果加重犯不发生未完成形态问题）亦 会形成不必要的冲击。”⑼论据4：有个别持既遂说认为即便后行为成立犯罪中止， 也是构成实害犯的中止，一个犯罪过程同时触犯了两个刑法条款（危险犯的既遂 和实害犯的中止），⑽他们认为应当采用重法优于轻法之原则加以解决，比如文 章开头案例的甲同时构成了投放危险物质罪（危险犯）的既遂形态和投放危险物 质罪（结果犯）的中止形态，按照他们观点，前者的刑罚重于后者，所以应当按 照危险犯既遂处理。总之，持既遂说观点的学者站在传统观点的立场上，认为后行为已经不符 合犯罪中止的时间条件，而且主张以酌定从轻的量刑评价后行为同样能够做到罪 责刑相适应原则。

2．实害犯中止说 持此说的学者认为犯罪既遂后仍有可能成立中止形态，即在前行为构成危 险犯的既遂形态后，其消除危险，防止实害结果发生的后行为构成实害犯的犯罪 中止，整个犯罪过程应当以实害犯的犯罪中止规定进行定罪量刑。⑾为论证实害 犯的中止说，论者提出了以下论据：
论据1：此说认为“犯罪过程中”为“从犯罪预备开始一直延伸到实害结果发 生的时间段”。⑿他们强调在危险犯的场合即使出现了危险状态，虽然此时构成 了危险犯的既遂形态，但是危害行为往往会继续地向前发展，一直到实害结果出 现时危害行为才会被认为是最终完成了。⒀因此甲的消除危险状态的行为完全符 合时间条件，构成实害犯的中止形态。论据2：持实害犯中止说的学者承认一个 犯罪过程中存在危险犯既遂形态与实害犯中止形态竞合的可能性。在如何认定整 个犯罪行为的停止形态时，即如何处理这种竞合状态时，认为应当按照特别法优 于一般法的原则进行处理，⒁即按照危险犯既遂被实害犯中止吸收进而将全案认 定为实害犯中止形态。⒂论据3：他们认为如果出于自己的意志消除前行为造成 的危险状态，有效地防止实害结果发生的行为如果不以中止形态认定的话，就“无 法促使犯罪人及时悬崖勒马，就无法最大限度地减轻行为人已经付诸实施行为造 成的社会危害的程度，而且刑法对犯罪中止行为的奖赏效果也无法得到实现，刑 法事前积极防范作用也无法得以发挥。”⒃另外，此说观点认为将后行为认定为 犯罪中止形态能够实现罪责刑相适应原则。⒄ 若按他们的观点评价前文的案例，甲引起了危险状态出现的投毒行为成立 刑法第114条投放危险物质罪的既遂形态，而且基于甲积极的后行为防止了就餐 人员中毒的实害结果的发生，符合犯罪中止的条件，综合全案应当认定为刑法第 115条投放危险物质罪的中止形态。

3．危险犯中止说 此说认为危险犯的既遂后中止情形应当构成危险犯的犯罪中止，持此说的 学者为此展开了以下论证：论据1：他们认为只要在实害结果尚未产生以前，出于本意自动有效地防 止实害结果发生的行为符合犯罪中止的时间条件，应认定为犯罪中止。⒅论据2：
持危险犯中止说的学者认为犯罪中止条文中的“犯罪结果”，应当既包括法定的犯 罪结果和犯罪人所预期的犯罪结果。⒆在这部分学者看来，行为人造成的危险状 态只是部分的犯罪结果，只要在发生预期的实害结果前进行消除危险或者防范结 果发生，毫无疑问是符合刑法第24条防范危害结果有效性规定的。⒇论据3：站 在刑事政策的角度，即鼓励犯罪人停止侵害，防卫社会的角度应当将消除危险的 行为认定为危险犯的中止犯。(21)论据4：持此说的部分学者主张借助“放弃重复 侵权行为构成中止”的理论对其观点的合理性进行解释。(22)他们认为案例中的情 形与行为人开一枪没把被害人打死，然后自动决定不再对被害人打第二枪，同样 是有效地“防止”实害结果的发生，实质上是一样的。

总之，危险犯中止说的观点突破了对犯罪中止制度时间条件和有效性条件 的传统理解，认为只有对消除危险状态的后行为按照危险犯的中止规定进行量刑 才能实现罪责刑相适应原则，才能体现犯罪中止制度的价值。

（二）观点分析 1．既遂说的分析 既遂说的论据存在相当的问题，具体表现在：
第一，既遂说的论据1对行为的评价分为事实层面评价和法律层面的评价 的标准含糊不清，并无现实可行性。第二，既遂说的论据2对“犯罪过程”的理解 有待商榷，笔者对此有不同理解，对“犯罪过程”的内涵理解同样将在下文进行说 明。第三，就如论据3所言，我们不能以牺牲理论基础为代价获取特殊情况的妥 善处理。但是，犯罪中止制度实质内涵是值得进一步讨论研究的，笔者下文将分 析。第四，笔者认为在抽象评价实害犯的中止与其危险犯的既遂的刑罚轻重时， 根本不存在重法和轻法的区别。例如，立法上对第114条各犯罪危险犯既遂的刑 罚是在“三年以上十年以下有期徒刑”的刑期，危险犯既遂说的观点是在此刑期内 酌定从轻处罚，而构成刑法第115条实害犯既遂的刑罚是“十年以上有期徒刑、无 期徒刑和死刑”的幅度，若只是抽象地进行比较，根本无法得出孰轻孰重的结果。

而只有具体到个案中，充分考量案件中的各种情节才能进行比较。因此仅仅停留 在抽象层面，凭空地对两者刑罚轻重进行比较是不可取的。

从以上分析我们可知，既遂说的论证过程与结论存在着诸多弊病，明显是不可取的，但是实害犯的中止说的观点同样不应该被采纳。

2．实害犯中止说分析 实害犯中止说认为前行为构成犯罪既遂，而消除危险状态的后行为完全符 合犯罪中止的时间条件，应当认定为犯罪中止，如果对其仅仅作为酌定量刑情节 考虑，明显有违犯罪中止制度的立法精神，而且无法发挥犯罪中止“金桥”的刑事 政策作用，这些观点都是本文支持的。而且此说的部分论据具有一定的合理性， 但是本文并不赞同其实害犯中止形态的结论，在笔者看来，实害犯中止说的一些 论证存在弊病，具体如下：
第一，实害犯中止说的观点忽视了实害犯（例如刑法第115条第一款所规 定的有其所对应的危险犯的犯罪）和普通的结果犯的差异性，实害犯并不存在停 止形态的构造。承认危险状态后发生严重后果应当定性为实害犯的前提是必须有 危险犯的存在，它和普通的结果犯不同，普通的结果犯中，行为人若未使法定的 结果发生，可以构成该结果犯的犯罪中止、犯罪预备或者犯罪未遂形态。亦即如 果行为人只是造成了可能引起结果发生的危险状态时自动停止了犯罪行为，这时 行为人构成该结果犯的中止犯。但是实害犯与普通的结果犯具有差异性，实害犯 所要求的结果发生前的危险状态已经被单独规定为危险犯，如果某行为并未导致 实害犯所要求的结果的发生，而造成了该危险状态的出现应当是认定为该危险犯 的既遂而不是实害犯的中止，例如甲意图烧毁某大楼，深夜带着工具潜入大楼内 部，点燃了其准备的工具，火势要蔓延之际，被大楼保安发现并制止了火灾的发 生。甲无疑构成放火罪（刑法第114条）的既遂形态，而不是构成放火罪（刑法 第115条第一款）的未遂形态。质言之，即使某行为人意图实现实害后果而进行 犯罪时，如果实害犯结果没有发生而仅构成危险状态的出现，那应当构成危险犯 的既遂，即使符合实害犯的未完成形态，同样不再评价为实害犯的未遂或者中止 形态。再者，值得一提的是关于危险犯的条文（如刑法第114条）和与之相对应 发生实害结果的条文（刑法第115条第一款）之间的关系，刑法学界并不都认为 是危险犯和实害犯的关系，存在一种观点认为刑法第114条和刑法第115条第一款 两者是危险犯和结果加重犯的关系。(23)但是此观点同样认为作为刑法第114条 结果加重犯构造的刑法第115条第一款的罪名同样不存在犯罪的未完成形态。

(24)总之，不管是如何理解刑法第115条第一款所规定的犯罪，即无论是实害犯 或结果加重犯，都不存在未完成形态。因此实害犯中止说的观点无视实害犯（结 果加重犯）这一特点，明显是不合理的。

第二，如果将消除危险状态的行为认定为实害犯的中止形态而不是危险犯的中止形态，将使危险犯被架空，使危险犯失去独立存在的意义。假设实害犯的 中止说的观点成立，那么在实害结果避免是由犯罪人的中止行为实现的情况下， 应当认定为实害犯的中止犯；
而如果实害结果发生了，行为人毫无疑问应当被认 定为实害犯的既遂犯。还是举上文甲投毒的例子，如果甲没有出于悔过之心主动 阻止就餐人员食用有毒馒头，那么甲将构成投放危险物质罪（实害犯）的既遂形 态，如果是出于其他甲的意志能够控制以外的原因使就餐人员没有最后食用有毒 馒头，那么按照实害犯中止说的逻辑将会认定甲的行为是实害犯构造的投放危险 物质罪的未遂形态，而不是危险犯构造的投放危险物质罪的既遂形态。我们可以 得出这样一种结论：不管中毒的实害结果有没有发生，不管没有发生是出于意志 以内还是意志外的原因，犯罪人甲都不会构成危险犯构造的投放危险物质罪，那 么我们不禁要问持实害犯中止说的学者，既然实害犯构造的投放危险物质罪能解 决所有的投放危险物质行为，那么何以独立规定危险犯构造的投放危险物质罪 呢？正因为实害犯中止说的观点可能使危险犯失去存在意义的危险，所以有学者 认为“所有类型的实害犯中止说，都将导致危险犯条文被架空”。(25)正如上文所 述，危险犯有其存在的必要性和合理性，很明显实害犯中止说的观点极易导致危 险犯的虚置，不利于保护法益，因此是不可取的。

第三，实害犯中止说的观点不能解决量刑问题，无法做到罪责刑相适应原 则。尽管他们站在人权主义角度，站在罪责刑相适应角度，站在防止社会遭受更 大损害的角度出发认为应当尽量减轻这些人身危险性不大的犯罪人的刑罚，应当 减轻既遂后中止情形的犯罪人的刑罚。这些和本文观点是完全一致的，但是持此 说的学者忽视了一个重要问题：实害犯的中止形态的处理方式所适用的刑罚并不 必然比按危险犯既遂加上酌定从轻量刑的处理方式所适用的刑罚轻。还是举刑法 第114条和刑法第115条第一款的立法规定为例，第114条规定犯罪行为只是造成 危险状态的（“尚未造成严重后果的”），处“三年以上十年以下有期徒刑”。第115 条第一款规定犯罪行为造成了实害后果的（“致人重伤、死亡或者使公私财产遭 受重大损失的”），处“十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑”。如果一行为人 点燃了某物件，该物件已独立燃烧，且周围存在许多易燃物体，行为人良心发现 即刻将其熄灭。按照实害犯中止说的观点，行为人同时构成放火罪（危险犯）的 既遂和放火罪（实害犯）的中止，竞合后应当适用刑法第115条第一款和第24条 的规定处罚。亦即行为人最多能在十年以上有期徒刑这一档刑罚上适用减轻处罚， (26)由于减轻前的基本刑罚重，只有大幅度减刑才能对其适用较轻的处罚。而如 果按照危险犯既遂的观点处罚，并且充分将其消除危险状态的行为作为酌定量刑 情节进行考虑，其最后的处理结果一般都会在三年有期徒刑左右的刑罚上适用。

两相比较，实害犯的中止说良好的出发点反而会弄巧成拙，自然不合理。第四，竞合的处理观点明显依法无据。即使承认消除危险状态的行为应当 认定为实害犯的中止，所谓的特别法优于一般法的处理原则，仍然是依法无据的。

首先，前文已经对危险犯的独立性及存在的价值进行了说明，如果没有发生实害 结果，一般只适用危险犯加以认定即可，比如前文案例中的甲的行为，按照法条 规定，只需要投放危险物质罪的危险犯进行评价即可，根本无需选择适用实害犯 的中止形态的规定，因此实害犯中止此形态是依法无据的。其次，所谓的“特别 法优于一般法”是适用于分则罪名之间的处理原则，比如金融诈骗章节的罪名相 当于刑法第266条诈骗罪是特别法条，应适用于金融诈骗罪的相关条文。此原则 无法适用于所谓的危险犯和实害犯之间，由上可知，两者都属同一罪名，并没有 “特别”和“一般”的关系，如何能适用“特别法优于一般法”的处理原则呢？ 总之，实害犯中止说的观点难以通过刑法理论的检验，不能真正实现罪责 刑相适应原则，不能体现犯罪中止制度的价值。

三、危险犯中止说的完善论证 本文认为危险犯的既遂后中止情形应当认定为危险犯的中止形态，具体到 案例中的甲应当成立刑法第114条投放危险物质罪中止形态。从上文可知，既遂 说和实害犯中止说都不能解决既遂后中止的问题。笔者赞同上述危险犯的中止说 的论证，但有一个论证存在不合理的地方。持危险犯中止说的部分学者认为可以 借助“放弃重复侵权行为构成中止”的理论对其观点的合理性进行论证解释，这在 笔者看来同样是存在问题的。“放弃重复侵权行为”和“消除危险状态的行为”从结 果上分析的话，两者都没有完成行为人所欲达到的实害结果，两者并无二致。并 且从外在表现上看，两者都有中止侵害的行为，因此似乎正如这些学者所言，两 者本质上是一致的，后者应当和前者一样构成犯罪中止。(27)但是在笔者看来， 虽然两者都按犯罪中止形态处理，但仍具有相当的差异性，不能仅仅因为放弃重 复侵权行为构成犯罪中止便可以得出既遂后的中止行为也应当成立犯罪中止。放 弃重复侵害行为的情形并没有构成犯罪既遂的前行为，认定整个犯罪过程是否成 立犯罪中止不存在既遂后能否成立中止的难题，因此明显不是简单地借助放弃重 复侵权行为理论能解决的。

其他论证符合解决危险犯既遂后中止问题的应有之法，但是论证方面有不 完善之处，下文将完善论证。

1．犯罪既遂形态和犯罪中止形态之间能共存既遂后能够中止问题需要解决的第一个问题是犯罪既遂和犯罪中止两种 停止形态能否共存于一个犯罪过程之中。反对既遂后能够成立中止的学者提出的 第一条反驳意见便是既遂形态和中止形态之间是互斥的，不能共存于一个犯罪之 中。(28)但是在笔者看来，犯罪中止制度能够和其他停止形态共存，其“停止性” 并不是绝对的。首先，只有承认犯罪中止与其他停止形态能够共存才能全面评价 犯罪人的行为。大部分犯罪是由多个行为构成的，这些行为之间是前后相连并共 存于一个犯罪过程之中的，刑法必须对它们进行统一且同等的评价。但是如果坚 持犯罪停止形态无法与犯罪既遂形态共存将陷入前后行为评价失衡的窘境。其次， 从犯罪中止的规定来看，也不排斥犯罪中止与犯罪既遂之间并存的可能性，这在 下文对刑法第24条的“犯罪结果”和“犯罪过程”讨论部分将进行说明。总而言之， 犯罪停止形态的“停止性”并不是绝对的，犯罪停止形态在一些场合能够共存，比 如既遂后中止的场合。

2．危险犯中止说符合“犯罪过程”的理解 实害犯中止说和危险犯中止说虽然已经对甲的后行为符合刑法第24条的 “犯罪过程”的条件进行了论证，但是笔者认为，在这个问题的论证上仍有深入剖 析的可能性和必要性。从本文第一章争议点介绍部分可知，“犯罪过程”存在争议 的是其终点的界定问题，笔者认为“应当以犯罪是否实际完成为标准”，原因如 下：首先，从文意解释出发，“犯罪过程中”不应将终点限定在既遂形态发生前。

故意犯罪的过程应当包括故意犯罪行为一直运动、发展和存续的所有过程，具体 有犯罪预备过程、犯罪实行过程和犯罪结果的出现。(29)而且如果站在犯罪人的 角度，“犯罪过程”应当是从犯罪行为开始实施为始，一直到行为人停下侵害行为 为止的一个过程。而如果认为既遂便是终点的话，无疑是否定其后行为仍属于犯 罪行为，这明显是不合理的。其次，从目的解释出发，将“犯罪过程”的终点理解 为犯罪既遂也不符合设立犯罪中止制度的立法原意。通说认为犯罪中止必须只能 存在犯罪处于运动的过程中而尚未形成任何停止形态的情况。在他们看来，如果 某行为已经构成了既遂形态，犯罪人便不可能再成立中止犯罪。很明显这种观点 是基于对犯罪停止形态之间不能共存的基础上得出的，但是上文已经对这种把 “停止性”绝对化的观点进行了质疑。退一步讲，即使犯罪停止形态间果真如通说 所言具有不可并存性，那么立法者为什么只对犯罪中止的成立条件中作“在犯罪 过程中”的规定，而在犯罪预备形态和犯罪未遂形态的成立条件都没有相关规定 呢？笔者认为，这是因为立法者充分考虑了中止的特殊性，立法者不否认一般情 况下，各犯罪停止形态之间是互相排斥而独立存在的，因此没有也没有必要在犯罪预备形态和犯罪未遂形态中作“不在犯罪过程中”的特别规定。但是在犯罪中止 的情况下，此种“停止性”便不是绝对的，它能和其他形态共存，因此刑法第24 条对犯罪中止成立条件作了“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止 犯罪结果发生的，是犯罪中止”的规定，这相对于犯罪预备和犯罪未遂明显属于 特殊规定。换言之，如果立法者认为犯罪中止不能和其他形态共存于一个犯罪过 程中的话，完全没有必要作此特别说明，直接适用通说所言的停止形态间不能共 存的一般原理即可，这种立法就变得多余。

3．危险犯中止说符合“犯罪结果”的理解 危险犯中止说从分析刑法第24条规定的“犯罪结果”作为切入点论证既遂 后中止情形应当构成犯罪中止，在方法论意义上是应当提倡的，但是进行的论证 存在一些弊病。笔者将对此进行重新论证，不像诸如刑法典中的“首要分子”等概 念，刑法条文或者司法解释并没有对“犯罪结果”的含义进行专门的规定，除了刑 法第24条外，在刑法典其他条文中没有出现“犯罪结果”。(30)因此，对“犯罪结果” 内涵的理解没办法从相关条文的比较中获取，无法进行体系解释，只能通过目的 解释或者刑法理论加以解释。但是即便在刑法理论界同样没有对此词进行专门说 明，学界对刑法意义上的结果更多使用的是“危害结果”的概念，即专门进行研究 的词是危害结果而不是犯罪结果，具体而言，大陆法系对此在构成要件该当性部 分进行探讨，而我国传统四要件构成体系把它放在犯罪客观方面进行探讨。(31) 因此笔者认为，立法者在第24条中不使用“危害结果”这一术语，却用“犯罪结果” 代之，即由于第24条的“犯罪结果”和构成要件中的“危害结果”具有明显不同的内 涵。这表明立法者承认即使某行为造成了“危害结果”，齐备了构成要件成立犯罪 既遂之后，但是只要未达到最后的“犯罪结果”，行为人的消除影响的行为仍有成 立犯罪中止的可能性。在危险犯的场合中，其构成要件的“危害结果”指危险状态 的出现无需赘言，而“犯罪结果”应当理解为犯罪人所预期的实害结果，因为在达 到这个“犯罪结果”之前，行为人会继续实行犯罪行为，整个犯罪一直在存续过程 中。因此，仅仅造成危险状态（危害结果）的前行为虽然构成了既遂形态，但是 由于实害结果（“犯罪结果”）未出现，我们便不能否认后行为成立犯罪中止的可 能性。

4．危险犯中止说符合规定 将既遂后中止的情形认定为犯罪中止并不只是理论上的呼吁或者解释论 上的努力，我国澳门刑法典便明文规定既遂后可以成立犯罪中止。澳门刑法典规 定犯罪中止的第23条写道：“行为人因己意放弃继续实行犯罪，或因己意防止犯罪既遂，或犯罪虽既遂，但因己意防止不属该罪状之结果发生者，犯罪未遂不予 处罚。”从条文的规定，我们可以发现在澳门地区，犯罪人即使行为已经造成既 遂形态的发生，但是只要基于“己意”（相当于我国刑法犯罪中止的自动性要求）， “防止不属该罪状之结果发生者”（相当于我国刑法犯罪中止的有效性要求），便 成立犯罪中止形态。该条款后半部分的规定是典型的既遂后中止形态的规定，本 文认为此规定充分考虑犯罪中止制度的特殊性，为解决实践中的既遂后中止问题 提供了法律依据。

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