司法调解研究

一、司法调解的概念

一般说来，司法调解，即法院调解，又称诉讼调解，主要指在民事诉讼中，在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就争议的实体权利与义务，在查清事实、分清是非的基础上，进行协商，达成协议，解决纠纷。

司法调解既是人民法院在审理民事案件过程中，贯彻调解制度所进行的一项诉讼活动，又是人民法院行使审判权，解决民事纠纷和经济纠纷，结束诉讼程序的一种方式。人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，凡是为了调解结案这一目的而对当事人进行的，包括思想教育在内的一切调停工作，不论当事人之间是否达协议，调解是否成立，都属于司法调解。

二、司法调解的历史沿革

中国古代就非常注重用调解的方式解决决分，通过调解以实现“无讼”是中国本土的文化传统，其根源是儒家思想。孔子说：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”（《论语·颜渊》）。中国人厌诉，在发生纠纷时，主张“谦让”、“和为贵”，竭力避免争讼，主张借助调节方式解决民间纠纷。传统社会民间调解的类型有宗族调解、亲友调解、邻里乡里调解和行会调解。

用调解的方式解决纠纷，也是我们党领导下的人民司法工作的一个优良传统。早在抗日战争和解放战争时期，各个革命根据地和解放区的人民司法机关在民事审判工作中，就已经建立了调解制度。著名的“马锡五审判方式”，就是审理民事案件时，将审判和调解紧密结合起来，实行巡回就地审判。

新中国成立后，在继承解放区人民司法工作的优良传统的基础上，逐渐发展为“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”的民事审判工作十六字方针。

1982年制定的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》时，在总结历史经验的基础上，把“巡回审理、就地办案”和“着重进行调解”规定为民事诉讼的两项基本原则，把调节作为一项贯穿民事诉讼全过程的重要诉讼制度规定下来。“调解为主”发展为“着重进行调解”，同时避免了“调解为主”可能产生的片面性和不适当的追求调解率的偏向。

现行民事诉讼法又把“着重进行调解”改为“根据自愿和合法原则进行调解”，仍然规定调解为民事诉讼法的一项基本原则。对于调解原则的反复修改，说明了我们对于司法调解认识的一次次深化，体现了司法调解的逐步完善和发展。可以说，司法调解已经纳入了法制化、规范化的轨道。

三、司法调解制度的价值

1、司法调解作为一种以合意为核心要素的纠纷解决方式，体现了一种较为彻底的当事人主义,是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸。

在民事实体法中，当事人可以自由的创设它们之间的权利义务关系，只要不违反法律的强制性规定，国家一般不予干预，即所谓“私法自治”原则。在民事活动中，当事人之间发生了纠纷，同样可由当事人自己予以解决，国家一般不主动介入，民事诉讼上的“不告不理”和“当事人处分权”原则都是私法自治在民事诉讼领域的反映，民事诉讼制度中的审判，有其严格的形式主义的程序要求，要求严格按照法律规范进行缜密的逻辑推理，得出结论，对于当事人的意愿及其现实利益并不过多考虑，因而常导致判决不合当事人意愿的结局。尽管立法者和司法者都力图使判决达到满足形式合理和实质合理的理想状态，然而现实生活的复杂性以及审判自身的缺陷使这一理想状态难以真正实现。而调解则以其特有的功能在一定程度上满足上述要求。

与审判相比，调解始终贯彻的是当事人主义不像审判必须经历繁冗、严格的程序，而是在第三者的参与下，双方当事人可以自由的选择解决纠纷的进度，并能直接进入争议问题的核心，谋求纠纷的圆满解决，权衡得失之后所达成的合意(协议)便能更充分的体现他们自己的要求。

2、司法调解既能够以一种缓和的形式避免双方当事人之间关系的绝对破裂，维持双方当事人之间的良好关系，又赋予了当事人在实体利益、程序利益进行权衡与选择的自由，能够使当事人权衡利弊，寻求合乎情理的解决方法。

当事人作为现实生活的人，处于非常复杂的社会关系之中，而被法律所调整的关系只是其中的一种或一个环节。审判难以也无法对当事人之间的全部关系予以综合考察和评价，只能对争议的法律关系进行审理并作出裁判，对当事人之间的其他关系则漠不关心。但是，裁判之后当事人双方仍要在现实生活中生产和生活，关系的发生难以避免，因此法院的裁决往往不能令当事人满意。调解则不仅考虑到双方的争议焦点，而且常常将他们之间的整体利益纳入关注的视野，它可以不援用可能导致他们关系

3、司法调解有利于安定团结和生产建设，有利于社会主义和谐社会的建设

民事纠纷影响当事人之间的团结和社会安定，如果处理不及时或处理不恰当，还会使矛盾激化，甚至酿成刑事案件，成为不安定因素，不利于社会主义和谐社会的建设。人民法院通过调解，做双方当事人的思想工作，提高了当事人的法制观念，促使他们自愿协商、心平气和的达成协议解决纠纷，消除隔阂，弥补恢复关系，从而有利于安定团结，促进生产建设和社会主义和谐社会的建设。

4、有利于对当事人加强法制教育，预防纠纷，减少诉讼，降低执行成本

调解的过程是法院对当事人进行法制教育和思想工作的过程，通过对双方当事人详细讲解有关法律和政策，能够使诉讼当事人、旁听群众以及了解这一案件的其他群众，受到很好的法制宣传教育，从而达到“调解一案，教育一片”，预防纠纷、减少诉讼的目的。由于调解协议是建立在当事人合意的基础之上，调动了当事人的积极性，充分尊重了当事人的意愿，因而调解协议能够得到很好的执行，可以降低执行成本，节约诉讼资源。

四、司法调解的缺陷

1、调解原则应只是一项诉讼制度，作为基本原则是不恰当的，不应居于基本原则的地位

调解在我国民事诉讼中，一直被当做民事诉讼的基本原则，但依笔者看来，民事诉讼中的调解只不过是一项诉讼制度，放在基本原则的位置是不恰当的。

首先，作为民事诉讼的基本原则，其主要特征之一是具有高度的概括性和涵盖力，能反映民事诉讼的本质特点和规律，涵盖了民事诉讼的具体法律规范。而司法调解只是双方当事人在法院主持下自愿协商解决争议的一种具体的诉讼活动，并不具有基本原则的概括性和涵盖力。基本原则特征之二是具有指导性，对民事诉讼法的具体规则有统帅作用，对民事诉讼具有普遍的指导意义。而调节的本质是自愿的，任何一方当事人不同意就不能进行调解。这一本质属性决定了调解使用的局限性，既不能适用于所有的民事案件，也不能对整个民事诉讼起指导作用，更不能统帅其他规则。虽然现行立法规定第一审、第二审和再审程序都可以进行调解，但不过表明调解制度有较强的适用性以及作为民事审判的一种工作方法在运用上的灵活性，并不代表它具有指导性。

其次，从学理上分析，调解是诉讼民主原则的体现，是处分原则的具体运用。无论调节是否达成协议，只要双方进行了自愿协商活动，其实质都是当事人对自己的民事权利和诉讼权利的一种处分行为。从这个意义上说，自愿合法的调解实际上已为民事诉讼的处分原则所包容，是当事人在诉讼中行使处分权的具体体现。由此可见，调解既不具备基本原则的调解和特征，也没有必要单独列为基本原则的必要。它的应有位置只能是一项诉讼制度。

　　2、司法调解有忽视权利保护的错误倾向

　　我国《民事诉讼法》第85条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”笔者认为，司法调解与民间调解、当事人自行和解的根本区别在于司法调解是以判决作为参照物。判决结果预定了特定案件的正确处理的标准，衡量在调解协议中是否双方都作出了让步要和依法形成的判决结果加以对照。如果案件事实是清楚的，适用于该事实的实体法规范对双方当事人的权利、义务和责任的规定也是明确的。由此来检测当事人在调解中的让步是单向性的还是相互性的。

然而由于调解过程中法官的主导作用，导致了法官的作用大而当事人作用小，法官主动而当事人消极，法官权力大而当事人权利小的职权主义诉讼格局，法官的中心地位决定了案件尤其是疑难的案件事实能否查清，决定了在包含复杂法律问题的案件中能否正确适用法律，这其中或因法官素养不高(体现为执法不公，偏袒义务人方)，或因法官功利心驱使(体现为尽快结案)，或因趋利避害影响(表现为不敢下判，害怕上诉改判，影响个人业绩)，调解往往是以权利人(通常是原告)向义务人(通常是被告)作出单向让步，也就是说，让有理的一方当事人放弃某些权利，作出让步，以求得案件解决，从而造成权利人的合法权益保护力度不足，阻碍了司法公正的实现。

　　3、法官的自由裁量权得不到有效限制

　　我国《民事诉讼法》第88条规定“调解达成协议，必须双方自愿、不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”；第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。然而，正如美国学者戈尔丁指出“显然，调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧，尽管我们期望公正标准，但调解过程比起我们所习惯的民事诉讼还是有一种更大的流动性和非正式性的特征”。由于案件审理期限和法官的情感原因，笔者认为，尽管当事人也可以拒绝在协议上签字，但其付出的代价是无法估算的，那就是“审而不决”，进行第二次或更多次调解，最终导致当事人的诉讼权利和程序权利便无形消失在调解过程中了；从某种程度而言，地方保护主义往往也借助调解制度大行其道，尤其是部分基层人民法院设立的“经济纠纷调解中心”，从实践来看存在很大问题，笔者建议应予取消。

　　4、当事人对调解案件不能上诉以及检察机关对调解案件不能抗诉，弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用，限制了上一级法院的司法监督功能

司法调解与判决在对待案件结果的正当性原理的态度上截然不同，调解解决的正当性，并非来源于解决方案严格基于法律形成，而是来源于当事人双方对解决方案的认同。由于调解以双方当事人的合意为基础，不可上诉，这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解无法适用，法官所承担的诉讼风险也因此大大下降，显然不利于督处一审法院严格执法。同时，虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但对申请再审的理由做了严格限制，即“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”，并且要求当事人就此负举证责任。而由于调解过程中的非程序性、随意性，当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现，因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则，申请再审成功的可能性相当小，审判监督程序难以启动。另外，最高人民法院界定了对于民事调解书不能由检察机关提起抗诉，也使来自法院外部的监督也无法发挥效力。

五、司法调解的完善

第一，把司法调解作为民事诉讼的一项具体制度，不再作为基本原则，建立中国的多元化民事纠纷解决机制（ADR）。

如前述，司法调解制度符合纠纷或矛盾双方意思自治和自由处分私权的理性要求，有较强的适用性以及作为民事审判的一种工作方法在运用上的灵活性，能够节约诉讼资源，减少法官在时间和判断上的支出，为少数必须判决的案件得出公正高效的裁决结果提供时间和智力支持，从而使整个诉讼在公正的前提下尽可能的提高效益。同时，为减轻社会负担，避免在纠纷解决中消耗过多的有限的司法资源与公共的、私人的成本，应建立和解与非讼解决纠纷的和解协议。让人民调解、行政调解、商事仲裁等替代性纠纷解决机制相得益彰，给公序良俗、道德等自律性生活规范提供充分的发展空间。同时通过司法审查权赋予人民调解、行政调解、商事仲裁等强制力，实现程序上的衔接，从而构建中国特色的多元化民事纠纷解决机制，减少诉讼上的压力，为诉讼调解和判决的质量提供时空保证。

第二，重构调解制度，进一步发挥调解功能。

我国现行的司法调解规定以法条的形式确立了自愿原则，查明事实、分清是非原则，合法原则三项原则。笔者认为：自愿原则，体现了私权自治的法治应予保留。查明事实、分清是非原则作为判决的原则无可厚非，但作为调解原则与调解的目的和功能不一致，查明事实、分清是非只是判决的条件而不是调解的条件。查明事实、分清事非原则否认了当事人行使处分权对于原案件事实的改变，可以说与民法的原则相冲突，真正自愿达成合意也就可能成为空中楼阁，应予删除。合法原则对于调解是一种苛刻，当事人调解解决纠纷是合意行使处分权的行为，具有私法上的效力，只要不违反法律的禁止性规定就是合法的，不能要求与判决一样达到实体合法的标准，否则民法上的处分权难以充分发挥作用。以禁止违法原则代替合法原则，实现与民法的统一应是调解制度完善的一项内容。特此建议将《民事诉讼法》第八十八条修改为调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律禁止性规定。

第三，完善调解制度的内容，推动调解工作的发展

在总结各级人民法院民事诉讼调解经验的基础上，借鉴最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的相关规定，笔者提出以下几点建议，以推动我国民事诉讼调解工作的健康发展。

1、随时调解制度。《民事诉讼法》规定，调解在法庭辩论终结后判决前进行，笔者认为，为保障纠纷双方在法定期限内充分行使私法上的处分权，应进一步规定为：在判决送达之前的任何时间，人民法院都可以调解。因为“判决做出之前”在词义上与实践中容易产生歧义，判决的成稿或已签发打印、盖章与判决的送达还有一定的时间差，在一些特定案件和偏远落后地区甚至有数周的时间差。这样就有可能剥夺了当事人私法上的处分权，同时也有违现行法律赋于当事人和解权之嫌。

2、特种类型案件调解程序前置制度。《民事诉讼法》没有规定必须经过调解的案件，只有《婚姻法》和《民事诉讼法意见》规定了法院审理离婚案件必须经过调解。为维护社会稳定，推进和谐社会的建设，对应尽量维持当事人之间和睦友好的案件规定必须经过调解。在立法中，鉴于民事法律关系的不可穷尽，并预留法律发展的空间，可采用列举式和概括式两种立法方式。在列举式中，应从当前立法中的离婚案件，扩展到人事诉讼案件，家庭财产权益纠纷，合伙协议纠纷，雇佣合同纠纷，相邻关系纠纷，不动产共有关系纠纷，建筑物区所有权人或利用权人纠纷，不动产界线和界标纠纷，不动产租金或使用权出让金等纠纷以增强法律的可操作性。

3、调解协议达成即生效。民事诉讼法第89条规定“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”在当事人达成协议后至签收调解书前这一段时间，形成一个当事人可以滥用权力的“盲区”。为树立诚信诉讼原则和提高诉讼效率，建议删除该规定，代之以“调解协议自双方当事人签名（捺印）或者盖章后即具有法律效力。”

4、协调和修改审判监督机制相关规定，强化对调解的监督机制。

由于当事人对生效调解书不能上诉，所以启动再审程序，尤其是上级法院启动的再审程序，对于充分保护当事人在自愿、不违反法律禁止性规定的前提下行使处分权就显得更加重要。因为如果有本院决定再审，受诸多人际因素的影响，且当事人难以举证调解违反自愿原则，再审程序很难启动，而上级法院启动再审程序，既是上级法院对下级法院的监督，又维护了民事诉讼的审判监督制度。

扩大调解案件提起再审的条件。包括：（1）有证据证明调解违反法定程序的；（2）调解协议的内容违反法律规定的；（3）有证据证明当事人受胁迫、强制、欺诈、乘人之危下达成调解协议的；（4）有证据证明调解协议存在显示公平或重大误解的。

参考文献：

1、何鸣主编：《人民法院调解理论与实务》，人民法院出版社2002年版

2、江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版

3、张卫平：《民事诉讼法必读资料》，法律出版社2003年版

4、何文燕：《调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定》，载《法学》1997年第4期

5、张晋红：《法院调解的立法价值研究——兼评法院调解的两种改良观点》，载《法学研究》1998年第5期