论民法上的正当防卫_民法正当防卫构成要件

论民法上的正当防卫

一、问题的提出 关于正当防卫的民事法律请求权基础，一是于1986年制定的《中华人 民共和国民法通则》(以下简称民法通则)第128条：因正当防卫造成损害的，不 承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当 的民事责任。二是于2010年开始施行的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简 称侵权责任法)第三十条，内容基本上与《民法通则》第128条一致。而依《中华 人民共和国刑法》第20条之规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不 法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限 度造成损害的，应当承担刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。通过对比刑民 的上述法条，不难看出：其一，民法通则、侵权责任法没有对民事法律中的正当 防卫进行适切的定义，导致民事审判中直接运用《刑法》第二十条第一款中关于 正当防卫的概念，忽视因民法与刑法的理念、价值、原则之不同而引起的概念差 异;其二，民法通则、侵权责任法没有对何为民法上正当防卫的必要限度进行明 确的规定，对如何确定该必要限度亦无原则性规定，导致了民事判决因无据以裁 判的可操作性规则而同案异判;其三，对防卫过限的民事责任，规定极为笼统， 对实际民事案件的法律适用价值甚微。综上，拟从民事立法目的及其价值次序出 发，尝试对民法上的正当防卫的概念进行初步探索，在此基础之上，进一步研究 正当防卫在民法上的构成要件与责任形式。

二、立法目的、价值位序——刑民比较 刑法主要注重的是“以暴制暴”来恢复被违法犯罪行为破坏的社会秩 序;民法更加注重的是通过私法自治为主要价值和手段来调节社会关系，增进社 会财富，促进人与人之间的和谐相处。目前关于部门法的分类标准，通说是按照 相关法律制度所调整的社会关系以及调整方法进行分类。如是，民法所调整的是 民事法律关系;刑法的调整范围则近乎涵盖所有的法律关系，是各法律关系被破坏的最后救济手段。中国法学会民法典编纂项目领导小组于2015年6月16日完成 的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》(以下简称专家建议稿) 第一 条关于民法总则的立法目的的规定，相比较上述目的而言，突出的特点是强调民 法在维护民事主体的自由和尊严，促进经济社会和人的全面发展 。

此外，该专家建议稿第二条关于民法的调整范围的规定同我国民法通 则第二条相比，显著的变化是调整了民事法律关系的位序，即由“财产关系和人 身关系”变为“人身关系和财产关系”。这一位序的调整，显现出我国学界目前对 物文主义(财产关系是基础，是核心)民法的反思、对人文主义(人身关系是基础， 是核心)民法的接纳，说明了学界对应该以人为核心建构民法观点的认可。将人 身关系列属在财产关系之前，体现了民法的人文关怀精神，确定了人的主体地位， 加强了对人的自由和尊严的保护。综合上述民事法律关于立法目的之表述，以及 学界对民事立法目的之研究，民法的立法目的，是以人本位及人的尊严为伦理基 础 ，以私法自治为规范手段，从而实践以人的独立、自由、平等、全面发展为 价值追求的私法秩序。

根据《刑法》第一条、第二条之规定，可将我国刑法的立法目的划分 为宏观目的与微观目的。刑法的宏观目的是为了惩罚犯罪，保护人民。微观目的 又划分为四个层次(也可以认为是刑法所保护价值的位序排列)。第一个层次：保 卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度 ;第二个层次，保护国有 和集体所有的财产;第三个层次，保护公民私人财产及人身权利、民主权利和其 他权利;第四个层次：维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义事业。刑法理论 界的学者目前更倾向于认为，刑法的目的和价值，最终体现在对人权的保障上， 惩罚犯罪并不是刑法核心的目的，而是保障人权的手段。罪行法定原则的发展历 程深刻地印证了上述观点。综合上述刑事法律规定和刑法理论界的观点，可以将 刑法的立法目的归纳为：以最为严厉的制裁——刑罚为调整方式成为各类社会关 系的最后救济手段，践行保障人权的核心目的。

综合上述民法、刑法的立法目的、价值位序之阐述，通过比较，可以 得出以下的初步结论：民法是调整市民社会中平等主体间人身关系与财产关系之 法，意在通过民事主体的自主决定、自主行动、自主负责使权利义务关系得丧变 更。因此，民法在调整对应社会关系时，选择的方式较为“温和”，对于责任之承 担，主要是财产责任，不涉及到对民事主体自由乃至生命的限制或剥夺。刑法作 为法律救济的最后手段，其所涉及的法律关系甚广，基于刑法强力恢复被破坏的 法律关系的重要任务，基于其保障人权、惩罚犯罪的立法目的，刑法必须要用最严厉的法律制裁方式——刑罚，即限制或剥夺人的生命、自由、财产以达到保护、 威慑(公法性质)的作用。

刑法上的正当防卫制度，所对应的法律效果是不承担刑事责任。由于 民法与刑法的立法旨趣、调整对应法律关系的方式等方面存在着诸多显著的不同 之处，故而民法上的正当防卫的认定标准、责任方式均应与刑法上的正当防卫存 在区别。综合上述，初步将民法上的正当防卫的概念阐释为：为了使本人、他人、 公共利益、国家利益免受正在进行的不法侵害(该不法侵害在民事侵权责任范围 内)， 而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，不承担民事侵 权责任。

三、民法上的正当防卫构成要件及责任形式 综合上述关于刑法上正当防卫构成要件的介绍，结合民法权利本位的 思想、私法自治的精神，根据侵权责任法第一条关于其立法目的——保护民事主 体的合法权益，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，探究与民法旨趣相适 切的正当防卫构成要件，以及防卫不适时(事前防卫、事后防卫)、防卫过当所应 承担的侵权责任。

在具体研究民法上正当防卫的构成要件之前，首先要注意的是关于正 当防卫本质的两种学说。其一，法益保护说，意指正当防卫制度的存在是为了保 护法益 。其二，侵害人保护下降说，意指正当防卫制度中，侵害人因违反不得 侵害他人法益的义务，主动使自己陷入法益冲突的险境，从而使其法益的保护性 下降，其应自行承担防卫人使法益恢复对其所造成的损害。笔者认为，关于民法 上的正当防卫本质应兼采二说，其中在正当防卫必要限度的确定标准上，应主要 参考侵害人保护下降说。

关于防卫意图，防卫人需意识到侵害人的不法侵害正在进行，并决意 制止该不法侵害。在防卫意图方面，刑法与民法的认定标准应无本质区别。只不 过，二者的认识范围存在差异。民法中的不法侵害仍在民事侵权范围，而刑法中 的不法侵害已经超越民事侵权这一“基础法律关系”所能包容的限度。

关于防卫起因，即引起防卫行为的不法侵害。认定标准中的客观存在 部分与刑法相同。但是认定标准中的“侵害紧迫性” ，相对于刑法而言，应更加 严格。在刑法中，一般的暴力性及破坏性行为及可认定为具有“侵害紧迫性”。然 而，民法领域内的正当防卫，是平等主体间一方具有侵权外观的行为因被排除违法性，而对另一方不承担侵权责任，刑法中的正当防卫是国家鼓励公民同违法犯 罪做斗争，有着明显的公法色彩，在某种程度上，可以认为是国家授予公民在合 理的范围内对具有紧迫性的犯罪行为进行制止的“权力”。

故而，平等者之间的正当防卫的紧迫性标准要高于“类不平等者”之间 的防卫行为。应将民法上正当防卫的侵害紧迫性标准定位：侵害行为较为突然， 如不立即采取防卫行为对其进行制止，则公力救济也无法予以有效补救。对于开 设赌场、住宅内设立嫖娼馆等具有持续性、稳定性的行为进行防卫，因不具有侵 害紧迫性，而不能成立正当防卫。

关于防卫客体，民法与刑法所保护的利益种类并无不同，即国家、公 共利益、本人和他人的合法权益。但是，民法上的正当防卫客体应该有其顺序， 其顺序为本人合法权益、他人合法权益、社会公共利益、国家利益。之所以要确 定顺序，其一，是由于对不同顺序的不法侵害所认定的侵害紧迫性存在不同;其 二，虽然民法鼓励人类善良互助之美德，但是民法不保护民事主体对自由的滥用。

上述利益范围的不断扩大，应按其顺序相应地提高不法行为的侵害紧迫性标准。

在防卫时间方面，民法的认定应与刑法相同。民法上的事前防卫，即 在不法侵害客观存在前为防卫行为。民法上的事后防卫，即在不法侵害已经实施 结束后为防卫行为。上述二者，对侵害人造成损害的(包括人身损害及财产损害)， 所谓的“防卫人”均应对侵害人承当侵权责任。侵害人对其自身损害有过错的，应 按照“过失相抵”的原则，承担责任。

在防卫限度方面，笔者主要支持陈璇教授的“侵害人保护下降说” 。

在该学说中，对不法侵害为防卫行为的必要限度，主要考虑以下几个因素。其一， 侵害行为的强度。譬如，侵害人的工具以及人数。其二，侵害行为的环境，是“光 天化日”还是“夜黑风高”。其三，侵害对象的防卫能力，一般情况下，侵害对象 的防卫能力越低，防卫行为的必要限度也会随之有所上升;其四，侵害行为给防 卫人安全带来的危险程度。上述四个因素是民法上防卫限度认定的具体标准，一 般准则应是“有效、安全地制止不法侵害的范围内”。不法侵害人引起不法侵害行 为使其自身陷入法益保护价值下降的境地，防卫人所为之恢复法益之行为实乃替 不法侵害者履行其应为义务，故而为有效而安全的防卫行为所产生损害之代价应 由不法侵害人承担。

四、结语民法上的正当防卫制度在向刑法上的正当防卫制度借鉴学习时，不应 照搬旧抄，而应选择性继承、适应性创新。在民法上的正当防卫制度构建的过程 中，最核心的是要考虑到不同法律适用后的法律效果。其次，应从民法权利本位 的理念、私法自治的精神出发，使得民法上的正当防卫贯行私法独立、平等、自 由的价值追求。

作者：杨建伟 来源：法制与社会 2016年24期