【论电信诈骗的特点及在司法实践中的难点】电信诈骗司法解释量刑

论电信诈骗的特点及在司法实践中的难点

一、电信诈骗犯罪行为概述 诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗 取数额较大的公私财物的行为。笔者将生活中电信的概念与刑法上诈骗罪的概念 经过简单归纳并结合现实中电信诈骗的主要特点，得出“电信诈骗”即是指行为人 以非法占有为目的，通过电话、短信等通讯方式与被害人进行远程接触，采用向 被害人虚构事实或者隐瞒真相的方法，并利用银行转账等形式骗取被害人财物的 行为。

从刑事实体法角度来看，电信诈骗犯罪不是一个独立的罪名，其只是 作为诈骗犯罪的一种形式，是犯罪行为人利用电话、互联网络等现代电子通信方 式实施的一种诈骗手段，将其称为电信诈骗，意为方便大众进行识别。

从法律性质角度来看，电信诈骗包含于诈骗罪的基本范畴之内，虽然 其不仅借助了电信和网络平台外，还利用了银行卡、存折帐户作为受款和支取的 终端，但这些诈骗手段并不作为量刑情节进行加重处罚。

二、电信诈骗具有的特点 (一)人员结构复杂 诈骗团伙人员配置及其复杂。按区域可分为境外人员和境内人员。其 中境外人员主要包含核心人员、接线员。犯罪团伙的核心人员负责诈骗模板、硬 件设备和场所的准备，并负责组织联络其他部分人员，遥控指挥下线人员实施诈 骗行为。接线员由诈骗头子从内地招募，分别冒充电信、邮政、公安局、检察院、 法院等国家机关工作人员，并带到境外进行培训，有些直接在境外进行拨打电话、 接听电话。境内人员则包含：专业拆账人员、取款人、其他相关人员等。专业拆 账人员专门负责在受害人上当后，将打入的款项进行拆账。专业取款人，诈骗团伙在内地招募数个取款负责人，他们只是为了谋取取款提成，并不知道诈骗团伙 幕后人员的具体身份。其他关联作案人员：诈骗犯罪活动需要大量的用户电话名 单及银行卡，催生了非法提供客户联系信息及银行卡的“公司”。这些“公司”人员 通过各种非法渠道获得客户联系信息及银行卡，通过黑市渠道贩卖给诈骗团伙。

(二)技术性强 诈骗团伙往往拥有专门的信息、银行业技术人员，或者由专门的技术 支持团伙同时为多个诈骗组织提供技术支持。这些犯罪团伙人员通过租用境外服 务器，在境外搭建电信诈骗网络平台，采用先进的电信技术手段，如网络电话、 “任意显号软件”技术等向大众发送诈骗信息或者语音，通过骗取被害人信任的方 式，使被害人“自愿”的将银行钱款转至诈骗人员指定的账户后，迅速将受害人的 款目通过拆解转账方式转移到事先收购或者伪造他人办理的银行卡内，并在极短 时间内全部取出，通过地下钱庄汇往境外，造成即便犯罪嫌疑人被抓到脏款也已 经无法追回的困境。

(三)具有较强的反侦查能力 诈骗团伙成员一般具有较强的反侦察意识，行踪不定，常跟警方玩猫 捉老鼠的游戏，反跟踪和销毁证据的意识也较强，导致在抓获时经常发现许多证 据材料已经被销毁，因此公安机关即便在将这些犯罪嫌疑人抓获时也很难获得他 们所犯全部罪行的证据材料。

(四)违法成本低 电信诈骗的犯罪成本很低，就经济成本而言，犯罪分子只需要花费几 万元购买短信群发器、语音播放器、电脑等作案工具，租借相关的电信服务器， 雇用一定数量的作案人员，就可能骗得数十倍甚至数百倍于成本的钱款。就惩罚 成本而言，因对持续多次作案的犯罪分子只能查获其最后一次作案的证据，而之 前所实施的诈骗行为往往缺乏足够的证据，导致对犯罪分子的处罚无法与其事实 上所实施的犯罪行为相匹配。

三、电信诈骗在实践中存在的法律难点及对策 (一)司法管辖问题 电信诈骗属于以非法占有为目的的财产犯罪，所以在电信诈骗案件中，具有管辖权的法院包含犯罪地所在地法院和被告人居住地法院，而犯罪地包括犯 罪行为发生地和犯罪结果发生地。在电信诈骗案件中具有管辖权的地方主要包含 受害人汇款地、犯罪行为人实施诈骗地、取款地以及境外犯罪人员入境地。实践 中如何确定电信诈骗的犯罪地管辖，需要具体分析。

电信诈骗有不同于传统诈骗犯罪的典型特点，犯罪分子普遍采用异地 作案、异地跨行取款的方式实施犯罪，因此犯罪行为地、结果地有可能包含受害 人汇款地、语音诈骗地、取款地，甚至可能包括在境外遥控的犯罪集团头目所在 地。在国内，对于电信诈骗案件，最初立案侦查的机关往往是被害人损失财产地 的侦查机关。被害人财产损失地侦察机关在投入大量的人力、物力、财力进行侦 查后，对于案件如何进行管辖分配，应由哪个犯罪行为发生地或者结果所在地法 院进行管辖，则是一个亟待解决的问题，如果机械地由语音诈骗行为地或者取款 行为地管辖，有可能浪费受害人所在地侦察机关的资源投入，在技术操作上也未 必会更容易。但是在发展完善的电信诈骗团伙中，组织严密，分工明确，互相之 间并不谋面，通过电话或网络进行联系，各部分犯罪分子相对独立，如果由一个 侦察机关进行侦察起诉，又难以有力打击犯罪活动。笔者从有利于节约司法资源、 惩罚违法犯罪活动，保证刑事诉讼顺利进行的原则考虑，建议电信诈骗案件的地 域管辖以被害人损失财产所在地管辖为主，以行为地、其他犯罪结果发生地、被 告人住所地管辖为辅，根据具体案件的具体情况，如果由后者管辖更为适宜的， 可以由后者管辖。

(二)证据认定及事实采纳的难点 (1)在证据认定、采纳上。与传统的诈骗犯罪不同，电信诈骗案中， 诈骗分子和受害人隔空对话，并未谋面，而且受害人覆盖面广，存在认定的困难。

电信诈骗分子利用假身份开设银行账户，购买不记名手机卡，然后通过手机、网 络电话或短信群发器等工具来向不明真相的群众进行诈骗，但是此类证据往往只 能作为间接证据。

(2)在事实认定上。电信诈骗现已发展成完备的集团化组织，分工精 细，各阶段行为相对独立，认定共同犯意难。另外，诈骗团伙在被查获时，证据 比较完善的是最后一次诈骗活动，而此前的诈骗行为，即使查到被害人，也难以 理清诈骗的对应关系，难分清主从犯各自犯罪数额。因此对于主犯的犯罪数额及 从犯的犯罪数额、地位如何认定成为难点。

为解决上述难点，笔者认为，在司法实践中，首先要高度重视电子证据。电信诈骗犯罪分子通常采用远程控制的犯罪形式，犯罪分子与被害人之间不 直接接触，因此电子证据在此类案件的侦破过程中起着举足轻重的作用。这些电 子证据通常表现为诈骗录音、通讯记录、转账记录、服务器日志、电子文档等形 式，侦查人员在侦查过程中对于这些电子证据的提取、保全、备份工作对于案件 审理过程中事实的认定有着至关重要的作用，同时，应注意电子证据的取证程序 的合法性与规范性，确保电子证据被有效采纳。其次，在共同犯罪的认定及犯罪 方式上，最高人民法院、最高人民检察院最新出台的《关于办理诈骗刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》，将犯罪方法手段纳入定罪处罚范围，对于拨打电 话的次数达到500次或者发送诈骗信息达5000条的，但是尚未有证据发现其已诈 骗成功的，也进行定罪量刑，以弥补电信诈骗犯罪调查取证的困难和不足，但是 对于电信诈骗的上下游犯罪行为的打击力度仍显不够。对于上游犯罪行为，如电 信诈骗行为一般都会通过非法获取受害人电信或银行账户的信息资料，冒充公检 法的工作人员来进一步实施诈骗行为，其方法手段行为可能构成非法获取公民个 人信息罪、非法侵入计算机信息系统罪、招摇撞骗罪等;对于下游犯罪行为，如 诈骗犯罪分子通过地下钱庄将赃款汇往国外，则地下钱庄的汇款行为，就有可能 涉及到洗钱罪、非法经营罪等。如果能够加强对上下游的查处，针对电信诈骗手 段、方法进行有力打击，限制诈骗犯罪分子利用这些犯罪手段，也是有效打击电 信诈骗活动的一种方法。

作者：秦健琳 来源：职工法律天地·下半月 2015年4期